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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 481/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1501/2019 de 05 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Jaen
Ponente: CARRASCOSA GONZALEZ, ANTONIO
Nº de sentencia: 481/2021
Núm. Cendoj: 23050370012021100545
Núm. Ecli: ES:APJ:2021:723
Núm. Roj: SAP J 723:2021
Encabezamiento
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Antonio Carrascosa González
Dª. Mónica Carvia Ponsaille
En la ciudad de Jaén, a cinco de Mayo de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 415 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén,
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén con fecha 2 de octubre de 2019.
Antecedentes
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Carrascosa González.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Fundamentos
La razón de la estimación de dicha pretensión venía dada, en esencia, por considerar concurrentes los presupuestos fácticos que la citada normativa contenida en la Ley 57/1968, en favor de los compradores de un inmueble a construir, destinado a vivienda futura; y la responsabilidad de la entidad bancaria demandada.
Contra dicho fallo se alza ante esta segunda instancia la citada entidad crediticia. En el escrito que contiene el recurso planteado, y siguiendo el mismo orden que en el mismo se expone, la indicada apelante viene a exponer cuatro motivos. En el primero de ellos alude a la renuncia (por parte del actor) al 'plazo de entrega de la vivienda' fijado en el contrato, a la vista del documento 19 de los acompañados a la demanda, plazo que no se volvió a señalar. Según la entidad recurrente, a partir de ese dato no concurre el requisito objetivo contemplado en la Ley 57/1968 para la exigibilidad de las garantías que allí se recogen, por cuanto a partir de tal hecho no se incumplió el plazo de entrega por el promotor, aviniéndose a ello el comprador (demandante). Se cita el artículo 3 de la Ley mencionada.
La segunda alegación se encabeza con la rúbrica 'de la ajenidad de Unicaja al contrato de compraventa', añadiéndose la 'imposibilidad de identificación del destino de los ingresos efectuados por el actor. Atendiendo a su contenido, se expresa allí que Unicaja fue ajena a la financiación de la construcción de la vivienda adquirida por el demandante, sin que tuviera conocimiento del negocio y sin que existiera 'cuenta especial alguna' del vendedor, cuestionando-ante la doctrina jurisprudencial existente al respecto- que tuviera información suficiente para ejercer control sobre los fondos de un cliente en su cuenta, no habiéndosele comunicado la existencia de los contratos (de compraventa) que se estaban celebrando. Añade que el deber de vigilancia impuesto por la jurisprudencia 'se diluye' cuando la entidad bancaria no financia la promoción inmobiliaria.
En la tercera alegación se alude a la actuación del actor 'contraria a los propios actos' y a su 'falta de diligencia'. En este apartado, se hace referencia primeramente al tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de compraventa y la presente reclamación judicial (lo que reitera en muy distintos apartados de su recurso), para a continuación expresar que las obras no 'fueron comenzadas' al carecer de la preceptiva licencia, de manera que el actor careció de 'la diligencia mínima debida y exigible de comprobar que la promoción contaba con la preceptiva licencia de obras'. Añade que la promotora ni siquiera ostentaba la titularidad de los terrenos ni había elaborado los proyectos técnicos, reiterando de nuevo la carencia de la indicada licencia.
Amén de otros extremos ya expuestos con anterioridad, con relación a lo precedente, en esta alegación se invoca el deber general de diligencia 'sobre los propios negocios derivados del artículo 1104 del Código Civil' (?). Para concluir que en la pérdida de parte de la inversión del actor influyó 'su propia y exclusiva negligencia', por las razones anteriores.
Por último, en cuarto lugar, afirma la improcedencia de la condena al pago de los intereses que recoge el fallo de la sentencia apelada, al existir 'retraso desleal' en la parte demandante, habiendo dejado transcurrir más de 13 años hasta la interposición de la demanda origen del procedimiento. Se invoca diversa jurisprudencia en virtud de la cual -según su postura- los intereses serían remuneratorios y concurriría la excepción de prescripción de los mismos.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable (que cita e invoca) la resolución recurrida en los pronunciamientos atacados de contrario, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este primer fundamento de derecho por reproducidas.
En orden a una mayor claridad expositiva la presente resolución, se analizarán en primer lugar (en el siguiente fundamento de derecho) los extremos planteados en las alegaciones primera y cuarta del recurso interpuesto.
La primera de las alegaciones del recurso, como se dijo, se centra en invocar la renuncia del actor señor Balbino al 'plazo de entrega de la vivienda' fijado en el contrato, llevada a cabo en el documento 19 de los acompañados a la demanda, sin que se volviera a recoger ese plazo, no concurriendo así el hecho objetivo o contingencia 'que determina la responsabilidad respecto de las cantidades aseguradas y, por ende, de las entidades financieras que reciben los ingresos'; esgrimiéndose el artículo 3 de la mencionada Ley 57/1968.
Con carácter previo, esta Sala debe resaltar que, aunque el recurso se refiere repetidamente (también en torno a esta cuestión) a la Ley 57/1968, esta fue sustituida por la Disposición Adicional Primera de la LOE 38/1999, cuya normativa ya era la vigente al tiempo de celebración del contrato (19 de mayo de 2004).
Dicho esto, el acuerdo al que, ante el retraso que se detectaba en el inicio de la ejecución de las obras, llegaron el señor Balbino y el representante de la promotora ( Feliciano), recogido en documento de 17 de mayo de 2006, no excluye la responsabilidad de la entidad bancaria demandada. En virtud de dicho acuerdo, visto su contenido, únicamente se recogía un aplazamiento de los pagos (plazos) que contemplaba el inicial contrato de compraventa, los cuales se suspendían hasta la entrega de la vivienda. Frente a lo que entiende la recurrente o se quiere hacer entender por su parte, nada se recogía sobre el momento de entrega de la vivienda, al menos de forma expresa.
Por otra parte, y al hilo de lo anterior, tal cuestión ha sido objeto de examen por esta misma Sala, precisamente a través de un recurso de apelación interpuesto por la misma entidad crediticia y con ocasión de idéntica promoción inmobiliaria. Se trata de nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2020, como se advierte, de fecha más que reciente. En su fundamento de derecho segundo, se decía lo siguiente: 'Alega la apelante, como primer motivo del recurso, que el actor renunció al plazo de entrega de la vivienda fijado en el contrato de compraventa suscrito con Ingofersa, S.L. En resumen, sostiene la parte apelante, que si las partes pactaron primero dejar indeterminada la fecha de entrega, y posteriormente se renunció al contrato por el comprador, ningún incumplimiento en este sentido se ha podido producir y, en consecuencia, ninguna responsabilidad puede derivarse para Unicaja respecto de las cantidades que el actor había ingresado en la cuenta de la vendedora. El motivo de apelación no puede prosperar, pues en el anexo suscrito en fecha 17 de mayo de 2006
Afirmado por la prueba practicada, no desvirtuada en esta alzada, que el inmueble se compró con finalidad residencial y siendo indiscutido (cfr. Art. 405.2 de la LEC) que el actor entregó -en cumplimiento del contrato de compraventa celebrado- cantidades a cuenta del precio y que dicho contrato se resolvió tras la declaración en concurso de acreedores de la promotora (que no de mutuo acuerdo entre comprador y vendedor en el 'anexo' de 17 de mayo de 2006), es clara la aplicabilidad al caso planteado de la normativa de la Disposición Adicional 1ª de la LOE, que negaba la entidad demandada, ahora recurrente.
Debe, en consecuencia, rechazarse esta primera alegación contenida en el recurso planteado.
Y la misma suerte depara a la cuarta y última de ellas, en que se combate la condena al pago de intereses legales desde la fecha en que se abonaron las cantidades que el actor entregó a cuenta del precio, hecho este último indiscutido. Como señalamos en nuestra reciente sentencia de 5 de febrero de 2020, 'tal cuestión ha sido sobradamente resuelta en las disposiciones legales aplicables a estos casos y la jurisprudencia que los interpreta, y también en sentido opuesto al pretendido por la entidad recurrente, como bien proclamaba y argumentaba la resolución de instancia (fundamento de derecho quinto). Dejando a un lado las (...) citas que se hacen en el recurso interpuesto -en fallido intento de acogimiento de dicho motivo- (...), la ya repetida STS de 4 de julio de 2017 afirma sobre tal cuestión que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega'. Y ello con base en lo previsto en el apartado c) de la Disposición Adicional 1ª de la LOE, en su redacción vigente a la fecha del contrato' (en ese caso, abril de 2006).
Y por lo que respecta a la prescripción de dicha obligación de pago de intereses, el examen del escrito de contestación revela que dicha excepción no fue opuesta en el mismo, por lo que no procede su invocación en esta segunda instancia, conforme a la conocida doctrina jurisprudencial según la cual, en primer término, la excepción de prescripción no es apreciable sino a instancia de parte ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 2 de diciembre de 1988; 20 de mayo de 1987; 7 de julio de 1986); y, en segundo término, su falta de alegación en primera instancia supone per se la imposibilidad de acogerse en esta alzada (entre otras muchas, sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia -sección 5ª- de 3 de septiembre de 2007 y de esta Sala de 29 de noviembre de 2020).
Se examinarán en el presente fundamento de derecho las indicadas alegaciones -segunda y tercera- del recurso interpuesto, que ya se plantearon en el escrito de contestación a la demanda.
En cuanto a la primera reseñada, la inexistencia de una cuenta especial que tuviera abierta la promotora en la entidad demandada, es palmario que el documento que recogía el contrato de compraventa celebrado entre el aquí apelado y la promotora (denominada 'INGORFESA, S.L') hace referencia expresa a la cuenta de Unicaja, cuyo número ( NUM000) se indicaba, cuenta en que debían de hacerse los ingresos, y en los plazos que igualmente allí se recogían.
De otro lado, esta Sala, en consonancia con una ya consolidada jurisprudencia existente sobre tal cuestión, viene declarando que la falta de constancia en la cuenta bancaria de una entidad promotora de la finalidad por la que se aperturó no exime al banco de un cualificado deber de vigilancia sobre los ingresos en ella efectuados. En efecto, la ausencia de dicha cuenta especial o, si se prefiere, que la cuenta donde se efectuaron los ingresos no hubiera sido específicamente abierta por la promotora con la finalidad de recibirlos no empece a la declaración de responsabilidad de aquélla. Clara resulta al respecto la STS de 4/7/2017, cuyo fundamento de derecho cuarto declara: '1ª) La Sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo, 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, 779/2014, de 13 de enero de 2015, con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor''. De acuerdo con esta doctrina, incluso, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad ( sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre).
También es doctrina asentada en nuestros Tribunales que pesa sobre las entidades de crédito que reciben ingresos en cuentas abiertas por entidades promotoras de construcción de viviendas un deber de vigilancia respecto de dichas operaciones. En lo atinente al contenido y naturaleza de dicho deber, la doctrina jurisprudencial afirma que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( SSTS 21/12/2015, 09/03/2016, 17/03/2016, 08/04/2016 y 18/07/2017). Así han interpretado dicho deber muy distintas Audiencias Provinciales: SAP Madrid, secc 13ª, de 13/09/2016: La conducta activa que la Ley 57/68 exige a la entidad bancaria le tiene que llevar a exigir conocer de donde provienen los fondos y en que cuenta garantizada están haciendo las aportaciones los cooperativistas, no pudiendo ampararse en la ignorancia o en la omisión de su propia diligencia para frustrar los derechos de consumidores y usuarios, debiendo entenderse tanto el recibido directamente como el recibido indirectamente por medio de otras cuentas. Las SSAP de Málaga, secc 5ª, de 27/02/2017 y secc 4ª de 11/11/2016 y 24/10/2018 se refieren a una obligación de control sobre el promotor. La SAP Alicante, secc 9ª, de 9/05/2017 habla de que vinculación, especial deber de vigilancia, colaboración activa y conocimiento se constituyen como presupuestos sobre los que se sustenta la doctrina de la que deriva la responsabilidad legal de la entidad contenida en el art. 1-2ª y de la que nace su obligación como avalista implícita. La SAP Albacete, secc 1ª, de 21/09/2017: El Banco no puede alegar desconocimiento, pues es doctrina del Tribunal Supremo que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. La SAP de Murcia, secc 1ª, de 18/09/2017 incluye todas las cantidades que se mencionaran en el contrato pues el banco pudo conocer de su existencia pidiendo los contratos al promotor. La SAP de Salamanca, secc 1ª, de 30/11/2017 afirma el deber de responder de las cantidades al no existir obstáculo material o legal que hiciera difícil o imposible controlar el origen y destino de las cantidades. Lo mismo concluye la SAP Santander, secc 2ª, de 10/01/2018, incluso en el supuesto de que los pagos no se hicieran con fidelidad plena al calendario del contrato, pues el banco pudo identificarlo/s como entrega/s a cuenta, el conocer que las titulares de la cuenta eran promotoras y recibir entregas de personas individuales es suficiente para activar la responsabilidad.
La sentencia de este Tribunal (sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén) de 21 de febrero de 2018 (citada por la de 15 del mes de enero de 2020 y también por las más recientes de 17 de junio y 9 de septiembre de 2020) también se pronunciaba en el mismo sentido. En particular, allí señalábamos que 'ya existe desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre, una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el Art. 1.2ª de la Ley 57/1968 (actual Disposición adicional 1ª de la Ley 38/99) establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad') cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma (...). La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968 (...) 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'. De lo que se infiere que, según la doctrina del Tribunal Supremo -como señala su sentencia 226/2016, de 8 de abril-, la Ley impone al Banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del Banco frente al comprador.
A la misma conclusión llega la resolución de instancia, conclusión que debe ratificarse en esta alzada, con rechazo de la alegación analizada del recurso interpuesto, máxime cuando la documental obrante en actuaciones (extracto de movimientos de la citada cuenta) evidencia los más que numerosos ingresos que en la misma se llevaron a cabo por el actor y por otros muchos compradores.
Por último, también deberá fracasar la tercera de las alegaciones expuestas en la impugnación planteada ante esta Sala, y última que resta por examinar. El mismo motivo de apelación fue examinado y decidido por esta Sala en la antes citada sentencia de 30 de septiembre de 2020, en particular, en el fundamento de derecho cuarto que, por ello y para descartarlo también en esta ocasión, ha de reproducirse: 'Se alega, como tercer motivo del recurso, que la actuación del actor es contraria a los propios actos y su falta de diligencia en la contratación. El citado motivo del recurso no puede prosperar, pues ni se de dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para aplicar al caso de autos la doctrina de los actos propios ( STS 187/2015, de 7 de abril), ni se aprecia la concurrencia de falta de diligencia del demandante en el momento de la celebración del contrato de compraventa ni con posterioridad, pues como dice la citada sentencia de la Sec. 4ª de la AP de Málaga de 13 de septiembre de 2019, y cuyos razonamientos este Tribunal comparte: " a) La entidad recurrente imputa al demandante falta de diligencia al concertar el contrato de compraventa sin comprobar determinados extremos esenciales, como la titularidad del suelo en el que iba a construirse la promoción (en ese momento no le pertenecía), o cuestiones técnicas como la existencia de un proyecto técnico y la correspondiente licencia de obra. El argumento decae por su inconsistencia jurídica, pues independientemente de que nuestro ordenamiento jurídico regula expresamente -siendo además práctica común- la compra de viviendas sobre plano, sin imponer al comprador obligaciones especiales de vigilancia sobre aspectos técnicos de la construcción que únicamente competen a la promotora, en el contrato de compraventa se tuvieron en cuenta tales circunstancias. Así, en el exponendo único, párrafo primero, se hizo constar expresamente que Ingofersa S.L. 'promociona la construcción de viviendas y locales comerciales sobre el Suelo Urbanizable Sectorizado S-4 de Garrucha (Almería)', añadiendo que 'INGOFERSA S.L. escriturará a su favor libre de cargas y realizará los proyectos técnicos necesarios visados por los respectivos Colegios Oficiales para obtener la licencia de obras correspondiente en el Excelentísimo Ayuntamiento' (sic); b) El hecho de que la vendedora ocultara a la recurrente las circunstancias de la promoción, que no solicitara financiación, apertura de cuenta especial o prestación de avales, no le exime de responsabilidad; c) Denuncia la recurrente vulneración por el demandante de la doctrina de los actos propios, alegando, que no habiendo formulado reclamación alguna en trece años, lo hace ahora con base en una garantía que no ha sido otorgada, por lo que la pérdida de inversión es consecuencia de su propia negligencia". En este sentido, y en un supuesto prácticamente idéntico, se ha pronunciado la Sentencia de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 11 de septiembre de 2020 (Recurso de Apelación 2077/2018)'.
Por lo expuesto en el presente y en el precedente fundamento de derecho, el recurso habrá de rechazarse en su integridad.
El perecimiento del recurso debe suponer la imposición a la apelante de las costas de esta alzada (cfr. Art. 398 LEC).
Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, ante la desestimación del recurso de apelación planteado, procede la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º) Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de la entidad Unicaja Banco, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén con fecha 2 de octubre de 2019, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 415/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución;
2º) se imponen a dicha apelante las costas de esta alzada;
3º) dese destino legal al depósito constituido para recurrir; y
4º) devuélvase las actuaciones al reseñado Juzgado para el cumplimiento y ejecución de lo aquí resuelto.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1501 19.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.