Sentencia Civil Nº 482/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 447/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00482/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7033555 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 447 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 188 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: KASAS REC. INMOBILIARIA .S.L.

Procurador: SOFIA PEREDA GIL

Contra: DAMIRSA, S.A.

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de resolución de contrato y personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a veintitrés de octubre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 188/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante KASAS REC INMOBILIARIA, S.L., representada por la Procuradora Dª Sofia Pereda Gil y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada DAMIRSA, S.A., representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 1 de marzo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por la entidad DAMIRSA S.A. representada por el Procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO contra la entidad KASAS REC INMOBILIARIA S.L. representada por el Procurador D. JAVIER CAMPOAMOR PEREZ, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito por ambas partes el 30 de junio de 2003, que tiene por objeto las fincas sitas en la Calle Rodriguez Espinosa 12-14 de Madrid, condenando a la parte demandada a que abone a la parte actor ala cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (550.594,29 EUROS), con imposición de las costas a la parte demandada. Desestimando la reconvención planteada por la entidad KASAS DEC INMOBILIARIA S.L. representada por el Procurador D. JAVIER COMPAMOR PEREZ contra la entidad DAMIRSA S.A. representada por el Procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO, debo absolver y absuelvo a la entidad DAMIRSA S.A. de las pretensiones de la reconveniente, con imposición de las costas a esta última.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de septiembre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 4 de febrero de 2005, la representación procesal de la entidad mercantil «Damirsa, S.A.» ejercitaba acumuladas acción constitutiva de resolución de contrato y personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Kasas Rec Inmobiliaria, S.L.» en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: 1.º- Se declare la resolución del contrato privado de compraventa suscrito entre mi poderdante y la entidad mercantil demandada, dejando sin efecto el meritado contrato, por cuanto con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, la demandada ha vendido la finca a una tercera persona, imposibilitando el cumplimiento del contrato y dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. 2.º- Que se condene a la demandada al pago de la cantidad de quinientos cincuenta mil quinientos noventa y cuatro euros con veintinueve céntimos de euro (550.594,29 euros) cantidad equivalente al lucro cesante o beneficio dejado de percibir, o en su defecto, a la cantidad establecida por los peritos designados judicialmente. 3.º- Que se condene a los demandados al pago del importe de las costas causadas al haber dado lugar a las presentes actuaciones».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 10 de febrero de 2005 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos adjuntos a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de marzo de 2005 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil demandada «Kasas Rec Inmobiliaria, S.L.» y evacuó trámite de contestación oponiéndose a su acogimiento.

Tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que reputaron conducente a su interés, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando la absolución de las pretensiones de la demanda principal.

(4) Al propio tiempo formulaba demanda reconvencional frente a la actora principal. Tras alegar los hechos e invocar los razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que, estimándose íntegramente y en todas sus partes la misma, se declare resuelto el contrato privado de compraventa, de fecha 30 de junio de 2003, dejando sin efecto el meritado contrato con relación a las fincas sitas en la calle Rodríguez Espinosa, n.º 12 y 14 de Madrid, suscrito entre las partes arriba expresadas, condenando a Damirsa, S.A. a pasar por dicha resolución, con expresa condena en costas..».

(5) Por proveído de 18 de marzo de 2005 se acordó requerir a la parte demandada principal, actora reconvencional, al objeto de que subsanara la falta de presentación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil y la falta de expresión de la cuantía en la demanda reconvencional.

(6) Junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de abril de 2005 la representación de la entidad mercantil «Kasas Rec Inmobiliaria, S.L.U.» evacuó el requerimiento efectuado.

(7) Por Auto de 14 de abril de 2005 se acordó la admisión a trámite de la demanda reconvencional formulada y su comunicación a la parte actora principal para que, de convenirle, pudiera contestar precisamente sobre el contenido de la misma en tiempo y forma legales.- y la resolución del contrato celebrado entre las partes por incumplimiento de la demandante principal.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de mayo de 2005 la representación procesal de la entidad «Damirsa, S.A.» evacuó trámite de contestación a la reconvención formulada de adverso oponiéndose a su acogimiento e interesando su desestimación.

(9) Por proveído de 23 de mayo de 2005 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 28 de febrero de 2006 siguiente, en el que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(10) Celebrado el acto del juicio en fecha 22 de febrero de 2007 y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2007 íntegramente estimatoria de la demanda principal interpuesta y desestimatoria de la reconvención.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de marzo de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Kasas Rec Inmobiliaria, S.A» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(12) Por proveído de fecha 28 de marzo de 2007 se acordó tener por preparado el recurso anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de mayo de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Kasas Rec Inmobiliaria, S.A» interpuso el recurso anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- La Sentencia que se recurre estima en todas sus partes la demanda interpuesta por la mercantil DAMIRSA, S.A., frente a mi representada, declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito por ambas partes en fecha 30 de junio de 2.003 en cuanto a la venta de las fincas sitas en la Calle Rodríguez Espinosa 12-14 de Madrid se refiere, condenando a mi representada a abonar a favor de la actora la cantidad de 550.594,29 euros en concepto de daños y perjuicios y al pago de las costas procesales.

Igualmente desestima la Sentencia la reconvención planteada por la entidad Kasas Rec Inmobiliaria, s.l., absolviendo de las pretensiones vertidas en la indicada demanda reconvencional a la mercantil Damirsa, s.a., con imposición de costas a mi poderdante también en el trámite reconvencional.

Que la condena impuesta a mi representada por el Sr. Juez de Instancia se devenga de las conclusiones a las que llega el Juzgador en Sentencia, conclusiones que considera esta parte incorrectas dicho sea con los debidos respetos a Su Señoría y en términos de estricta defensa, y que son debidas en parte a la aparente convincente exposición de hechos relatados por la actora en su escrito de demanda y contestación a la reconvención, si bien dichos hechos han sido expuestos de manera SUBJETIVA, CONTRADICTORIA EN VARIOS EXTREMOS, HABIENDO SIDO ENUNCIADOS Y EXPLICADOS CIERTOS DOCUMENTOS APORTADOS POR LA ACTORA CON MANIFIESTA INCORRECIÓN EN SU DETERMINACIÓN, como a continuación expondremos, no pudiendo mostrarse esta parte conforme con el contenido de los razonamientos expuestos en Sentencia y que devengan la condena impuesta a mi representada en la citada resolución, razones todas ellas por las que pasamos a exponer en primer lugar los tres hechos considerados por Su Señoría en Sentencia no controvertidos en el presente pleito y a continuación procederemos a refutar cada uno de los argumentos esgrimidos por el Juzgador de instancia en la Sentencia que se recurre que parten de tales hechos no controvertidos y que básicamente son los siguientes;

1.º) El primer hecho no controvertido esgrimido en la resolución recurrida es la existencia de un contrato de compraventa de fecha 30 de junio de 2.003 celebrado entre Damirsa, s.a., en calidad de compradora, y Kasas Rec Inmobiliaria, s.l., y Agreda S.XXI, s.l., como vendedoras, por un precio total de 1.021.720,58 euros, sobre las fincas sitas en la calle Monte Perdido 101-103 y en la calle Rodríguez Espinosa número 12-14, ambas de Madrid, abonándose por la compradora en la fecha del contrato la cantidad de 97.664,45 euros a favor de Kasas Rec Inmobiliaria, s.l., y la cantidad de 52.588,56 euros a favor de Agreda S.XXI, s.l., siendo la primera propietaria de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa, y la segunda titular de la sita en la calle Monte Perdido, condicionando la celebración de escritura pública al efectivo desalojo de los arrendatarios, pudiendo la compradora resolver el contrato si llegado el vencimiento de la fecha 30 de noviembre de 2.003 no se hubiera producido el desalojo y ello respecto de la finca no desalojada, obligándose en este caso la vendedora a devolver duplicada la parte del precio entregada en relación a las proporciones dispuestas en la cláusula cuarta del citado contrato privado. La existencia de prórroga en la fecha máxima de desalojo se condiciona a la existencia de pacto de mutuo acuerdo formalizado por escrito por ambas partes contratantes. ( Hecho no controvertido expuesto al inicio del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia que se recurre).

2.º) Hecho no controvertido expuesto por el Juzgador en Sentencia es la transacción existente entre las partes en que desalojada en plazo la finca de la calle Monte Perdido, se celebró escritura de compraventa entre las partes aplicándose al pago del precio de dicha finca, ( la de Monte Perdido), la totalidad de la cantidad entregada en virtud del contrato privado de compraventa de 30 de junio de 2.003, resultando así del documento nueve aportado en la demanda. ( Hecho no controvertido expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia).

3.º) Hecho también no controvertido expuesto por el Juzgador en la Sentencia es que la actora comunicó mediante burofax la anterior imputación de pagos indicada a la mercantil Agreda S.XXI, s.l., ( documento 8 de la demanda), manifestando asímismo Damirsa su voluntad de prorrogar hasta el 30 de enero de 2.004 la compraventa de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa, procediendo mi mandante a vender dicha finca a un tercero en fecha 17 de marzo de 2.004. ( Hecho no controvertido a juicio del Juzgador reflejado en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia).

De los anteriores hechos incontrovertidos el Juzgador concluye la condena impuesta en Sentencia a mi mandante en base a los siguientes argumentos:

SEGUNDA.- Refutación del primer argumento vertido en Sentencia;

A juicio de Su Señoría de instancia, el contrato privado indicado anteriormente tiene por objeto dos compraventas independientes, (inicio del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia), que si bien en la estipulación segunda se fija un precio global, en la cuarta se fija la proporción que de dicho importe corresponde al precio de cada finca, lo que equivale a concretar su precio individual.

En efecto. Dos son las fincas cuya compraventa se estipula en el convenio de 30 de junio de 2.003 firmado por los litigantes y también por la sociedad Agreda S.XXI, s.l. que no forma parte del presente pleito, y son la sita en la calle Monte Perdido y la sita en la calle Rodríguez Espinosa. Los precios de cada una de las fincas fueron concretados a la luz de la cláusula cuarta del citado convenio, el 35% del total precio pactado, (35% de 1.021.720 ,58 euros) correspondiente a la adquisición de la finca de la calle Monte Perdidio, y el 65% por ciento de 1.021.720,58 euros para la adquisición de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa. Fue condición esencial del contrato de 30 de junio de 2.003 el que la compradora, a saber, Damirsa, s.a., entregara a cada una de las vendedoras la cantidad de 97.664,45 euros a favor de la mercantil Kasas Rec Inmobiliaria, s.l., propietaria de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa, y la cantidad de 52.588,56 a favor de la mercantil Agreda SXXI, s.l., propietaria de la finca sita en la calle Monte Perdido. Estas cantidades fueron entregadas por la compradora en dos talones bancarios diferentes según obra en autos en la documentación aportada por la actora junto al documento de 30 de junio de 2.003, ( doc. 2 de la demanda).

Esta condición esencial de entrega a cuenta del precio por parte de Damirsa, s.a., respecto de cada una de las fincas que se transmitían en el citado documento privado posteriormente quedó sin efecto al imputar la compradora lo entregado a cuenta de la calle Rodríguez Espinosa a la adquisición de la finca de la calle Monte Perdido, documento 9 de la demanda consistente en escritura de compraventa de la finca sita en la calle Monte Perdido de fecha 18 de diciembre de 2.003). Es evidente que, de no haber señalizado a cuenta del precio la compradora la sita en la calle Rodríguez Espinosa en fecha 30 de junio de 2.003, la compraventa de la citada finca no se hubiese concertado por mi representada. Por ello, al imputarse lo entregado por esta finca al precio de la otra concertada, una de las condiciones esenciales de lo pactado el 30 de junio de 2.003 quedó sin efecto, frustrandose por tanto el citado contrato respecto de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa y ello a la luz del art. 1.466 del Cc que expresa que el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le ha pagado el precio, y aún más el art. 1.449 del Cc al expresar; " El señalamiento del precio no podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

TERCERA.- Refutación del segundo argumento vertido en Sentencia;

A juicio de Su Señoría de instancia, en la estipulación cuarta del reiterado contrato privado se establecía la facultad solamente a la compradora a juicio del Juzgador de instancia de solicitar la resolución del contrato con las consecuencias previstas en el mismo como era la devolución duplicada por la vendedora del precio entregado para el caso que no se produjera el desalojo de los arrendatarios el 30 de noviembre de 2.003, permitiéndose la prórroga del plazo de desalojo en cuatro meses por mutuo acuerdo de las partes, sin que podamos entender que nos hallamos ante una obligación condicional dado que la única consecuencia de la falta de desalojo de los arrendatarios era la facultad de la compradora de resolver el contrato con las consecuencias pactadas en el contrato. ( Fundamento de Derecho Cuarto, segundo párrafo, de la Sentencia).

El presente argumento judicial comprende dos circunstancias claramente diferenciadas;

La primera referente a la facultad única de la compradora para rescindir el contrato de 30 de junio de 2.003 a juicio del Juzgador y posibilidad de prórroga de la fecha máxima prevista de desalojo de los arrendatarios y por tanto del contrato, solamente en caso de existencia de acuerdo por ambas partes contratantes; y segunda circunstancia referida a la existencia única ante la falta de desalojo de una o ambas fincas que se transmitían, únicamente, de las consecuencias pactadas en el contrato celebrado.

A) En cuanto a la consideración del Juzgador de ostentar solamente la facultad de rescisión contractual uno de los contratantes, a saber, la compradora, y en cuanto a la necesidad de conformidad en el consentimiento de ambos contratantes para prorrogar el convenio suscrito el 30 de junio de 2.003.

En efecto. Esta aseveración conculca cuantos principios de equidaqd y buena fe contractual imperan en nuestro ordenamiento jurídico. Olvida el Juzgador de instancia que el art. 1.256 del Cc expresa que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y en pura lógica con el indicado precepto debemos alegar el impedimento jurídico a otorgar la facultad de rescisión contractual a una sola parte contratante, pues, la figura jurídica de la rescisión afecta plenamente a la circunstancia de la validez contractual, y por tanto recae plenamente en la prohibición contenida en el art. 1.256 del Cc . Y prueba inefable de que las partes otorgaban recíproca facultad de rescisión contractual incluso en el concreto supuesto de falta de desalojo de cualquiera de las fincas que se transmitían, es la cláusula quinta del convenio de 30 de junio de 2.003 en la que se expresa que mediando mutuo acuerdo de las partes formalizado por escrito podrá prorrogarse el plazo máximo de cuatro y dos meses establecidos en la estipulación anterior, cláusula que claramente facultad también a la vendedora a rescindir el contrato si en la fecha máxima prevista para el desalojo, esto es, en fecha 30 de noviembre de 2.003, éste no se hubiera realizado, pues en el indicado caso de falta de desalojo, la prórroga del contrato existiría solamente por el acuerdo conformado por escrito de ambos contratantes, circunstancia que en el presente caso no ha ocurrido.

De la observancia de las cláusulas cuarta y quinta del citado acuerdo se desprende pues que, llegado el 30 de noviembre de 2.003 sin haberse producido el desalojo de una o de las dos fincas que se transmitían en el convenio, la compradora podía rescindir el contrato con la única consecuencia jurídica prevista en el mismo de la procedencia de la devolución por duplicado por parte de la vendedora de la cantidad entregada por la compradora el 30 de junio de 2.003 en la proporción del 35% sobre la totalidad del precio pactado si la finca no desalojada era la sita en Monte Perdido y en la proporción del 65% si la falta de desalojo incurría en la sita en la calle Rodríguez Espinosa. Pero si ante la falta de desalojo en la fecha máxima concertada, es decir, el 30 de noviembre de 2.003, cualquiera de las partes pretendía la prórroga y vigencia del contrato respecto de la finca no desalojada, es claro que para ello debía existir concurso de voluntades declaradas por escrito de ambos contratantes, ( cláusula quinta del documento firmado el 30 de junio de 2.003 ), obviando con dicha cláusula el contrato citado posibilitar la validez del contrato a una sola de las partes.

De esta circunstancia antedicha era totalmente consciente la compradora y prueba irrefutable de ello es el documento ocho aportado por la actora en su escrito de demanda consistente en burofax enviado por Damirsa, s.a., a la mercantil Agreda S.XXI, s.l., en fecha 1 de diciembre de 2.003, pues en su página segunda puede leerse literalmente; " Por último, estando pendiente de desalojo la finca ubicada en Rodríguez Espinosa 12-14 y habiéndose superado la fecha prevista en el contrato para tal evento, te comunico la voluntad de DAMIRSA, S.A. -PENDIENTE DE TU ACEPTACIÓN ESCRITA- de prorrogar la fecha límite para el desalojo hasta el 30 de enero de 2.004, de conformidad con lo prevenido en las estipulaciones cuarta y quinta del contrato de compraventa suscrito el 30 de junio de 2.003" . La aceptación necesaria de la mercantil vendedora nunca se produjo por las razones que a continuación se dirán, por lo que el contrato quedó rescindido en la fecha límite del desalojo, esto es, el 30 de noviembre de 2.003.

Es de observar que la compradora manifiesta su voluntad de prorrogar la vigencia del contrato suscrito al día siguiente de la expiración de la fecha máxima prevista para el desalojo, dejando pasar por tanto su facultad para exigir la resolución del contrato y poder exigir a la vendedora la cantidad duplicada de lo percibido a la celebración del contrato suscrito el 30 de junio de 2.003, en la proporción del 65% de la cantidad pactada, ( cláusula cuarta del convenio suscrito), siendo que además de no rescindir el citado contrato, la actora elige la opción de prorrogar el convenio de 30 de junio de 2.003 aún conociendo y reconociendo en el documento ocho de la demanda que para ostentar esta opción era de obligada concurrencia el consentimiento expreso y por escrito de mi representada. En ningún momento la mercantil Damirsa, s.a., requirió a mi mandante en fecha próxima al vencimiento del desalojo a efectos del cumplimiento estricto del desalojo de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa en fecha 30 de noviembre de 2.003 bajo el apercibimiento de resolución contractual si no prestaba consentimiento mi mandante a la prórroga contractual que pretendía la vendedora, instrumento o medio jurídico que tenía a su alcance la vendedora si su voluntad era la de prorrogar el contrato ante la imposibilidad de desalojo en la fecha pactada que inevitablemente hubiera compelido a mi representada a prorrogar el contrato bajo la penalidad de perder el doble de la cantidad entregada en fecha 30 de junio de 2.003 en la proporción prevista para la finca de Rodríguez Espinosa, sino que la actora, la mercantil Damirsa, s.a., dejó transcurrir la fecha máxima prevista sin alegar y apercibir en sentido alguno a mi representada, sin optar tampoco por la rescisión contractual, quedando en manos de la posible existencia o inexistencia de conformidad con la prórroga contractual por parte de mi representada. Mi mandante no conformó dicha prórroga, ni verbalmente ni de forma escrita como exigía el contrato para la existencia de prórroga contractual por los motivos que alegaremos a lo largo del presente recurso, si bien, era una de las opciones que ostentaba mi mandante, al igual que la compradora, opción que quedó plasmada en el contrato de 30 de junio de 2.003 en su cláusula quinta según el principio de libertad de contratación, (art. 1.255 del Cc ).

B) En cuanto a la argumentación del Juzgador de instancia sobre la única existencia de las consecuencias pactadas en contrato de 30 de junio de 2.003 ante la falta de desalojo de cualquiera o ambas fincas que se transmitían en el citado convenio una vez llegada la fecha máxima prevista para el 30 de noviembre de 2.003, debemos decir que respecto al contenido de este argumento del Juzgador de instancia nos mostramos conformes, no así en la consecuencia jurídica que se le otorga en Sentencia en cuanto a que a esta parte le parece manifiestamente incongruente lo aseverado por el Juzgador en el Fundamento de Derecho Cuarto, segundo párrafo, de la Sentencia que se recurre, y la condena impuesta a mi representada, dicho sea con los máximos respetos.

En efecto. Estipula la cláusula cuarta del reiterado convenio de 30 de junio de 2.003 que para el caso de optar la compradora por la resolución del contrato en el supuesto de falta de desalojo de los arrendatarios en la fecha de 30 de noviembre de 2.003 sobre ambas o cualquiera de las fincas que se transmitían en el citado convenio, estipula la cláusula cuarta que el vendedor devolverá la cantidad duplicada de lo entregado por la compradora en la celebración del citado convenio privado, en una proporción del 35% si la finca falta de desalojo recaía sobre la sita en Monte Perdido, y en un 65% de la cantidad entregada si la falta de desalojo recaía sobre la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa.

Pues bien. Llegado el día 30 de noviembre de 2.003 la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa no había sido objeto de desalojo siendo que las causas de esta circunstancia serán alegadas en cuanto argumentemos sobre los incumplimientos acaecidos en la conducta de la compradora demandante y que explicaremos posteriormente. Aquí decir que efectivamente el desalojo no se produjo en la fecha prevista en el contrato, y que Damirsa, s.a., no accionó entonces la resolución contractual sino que abogó por la prórroga contractual a pesar de conocer que ello necesitaba del consentimiento por escrito de ambos contratantes, pero esta circunstancia ya lo hemos explicado anteriormente.

Y sin perjuicio de los argumentos esgrimidos con anterioridad, como es el caso que la entonces compradora suplica al Juzgado la resolución del contrato de fecha 30 de junio de 2.003 , debemos alegar que, las consecuencias jurídicas de tal resolución están ya claramente explicitadas en el contrato suscrito.

Esta parte no renuncia a su interés de considerar que el contrato quedó rescindido en fecha 30 de noviembre de 2.003 por falta de conformidad de mi mandante a la prórroga del convenio suscrito, y que no es sino en fecha 30 de noviembre de 2.003, fecha prevista en convenio celebrado el 30 de junio de 2.003 para el desalojo de la finca sita en Rodríguez Espinosa y no ahora, cuando la mercantil Damirsa podía haber instado la resolución contractual del citado convenio. Pero como es el caso que ésta ha sido instada en este momento y no anteriormente, debemos decir que la cláusula cuarta del contrato de 30 de junio de 2.003 , tan reiterada a lo largo del presente escrito, contempla la consecuencia jurídica explícita y única prevista en caso de rescisión contractual por parte de Damirsa, s.a., que no es otra que la entrega por duplicado por parte de la vendedora de la cantidad entregada por la compradora el 30 de junio de 2.003 en una proporción del 65%, ( ver cláusula cuarta del citado acuerdo aportado por la actora como documento dos de su demanda), por lo que la pretensión de la indemnización por supuesto lucro cesante esgrimida por la actora, - con independencia de su falta de probanza y de inexistencia de requisito anterior para solicitarla, como expondremos con posterioridad-, no debe prosperar tampoco por esta causa.

En efecto. Señala el art. 1.152 del Cc que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. En el presente caso, la cláusula cuarta y en general el contenido total del contrato de 30 de junio de 2.003 no pacta otra cosa sino la devolución duplicada de la cantidad anteriormente citada para el caso de incumplimiento de la vendedora, es decir, ante la falta de desalojo de una o ambas fincas que se transmitían en la fecha máxima de 30 de noviembre de 2.003, y ello siempre que la compradora hubiera optado por la rescisión, cosa que no accionó en su momento. Es pues claro que, los daños y perjuicios devengados al comprador en el caso que optara por la rescisión contractual estaban claramente determinados en el convenio de 30 de junio de 2.003 convenio que al arbitrio de los contratantes y en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, fueron expresamente convenidos por los ahora litigantes. Por ello es manifiestamente injusta la pretensión de la actora en el presente pleito quien, no habiendo accionado la rescisión contractual en fecha 30 de noviembre de 2.003 ante la falta de desalojo de la finca sita en Rodríguez Espinosa, y habiéndose arriesgado a la posibilidad que mi mandante no se mostrara conforme con la prórroga contractual ésta no pudiese determinarse, ahora pretenda un resarcimiento por un más que supuesto, - como a continuación veremos-, lucro cesante, valorado por la actora en la cantidad de 550.594,29 euros, casi la misma cantidad que la estipulada para la adquisición de la citada finca sita en Rodríguez Espinosa, ( el 65% de 1.021.720,58 euros, es decir, 664.118,37euros). Pretende por tanto la actora resarcirse de una cantidad claramente similar al precio de adquisición de la finca pero sin haberla abonado, siquiera parcialmente pues, recordemos que la cantidad entregada por Damirsa para señalizar la finca de la calle Rodríguez Espinosa fue computada por la actora a la adquisición de la finca sita en la calle Monte Perdido. Esta circunstancia constituye a todas luces, un manifiesto abuso del derecho prohibido expresamente por el art. 7 del Cc .

Por lo anteriormente esgrimido, de considerarse por el Tribunal que mi representada incurrió en incumplimiento contractual al no haber desalojado la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa en fecha 30 de noviembre de 2.003, solamente podría devengarse la consecuencia jurídica pactada en el contrato de 30 de junio de 2.003, esto es, la devolución duplicada de la cantidad entregada por Damirsa para la adquisición en su día de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa, en la proporción del 65% de la cantidad total entregada en la fecha del contrato, pues es lo únicamente estipulado por las partes en el citado convenio, ( cláusula cuarta del documento dos de la demanda), que además en el presente caso es de cero euros, puesto que la cantidad entregada a cuenta por Damirsa, s.a., en concepto de adquisición de la finca sita en Rodríguez Espinosa, fue imputada en su totalidad y unilateralmente a la adquisición de la finca sita en Monte Perdido, ( hecho incontrovertido vertido en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia), por lo que en el presente caso no existe dinero dado a cuenta por Damirsa para la adquisición de la finca de Rodríguez Espinosa, pues de considerarse de otra forma, la misma cantidad entregada por Damirsa serviría como pago parcial de la finca sita en Monte Perdido y como dinero a cuenta de la sita en Rodríguez Espinosa, produciéndose un enriquecimiento injusto a favor de la actora y un detrimento también injusto para mi representada.

CUARTA.- Refutación del tercer argumento vertido en Sentencia;

A juicio de Su Señoría de instancia, la compraventa se perfeccionó en fecha 30 de junio de 2.003 al cumplirse los requisitos previstos en el art. 1.450 del Cc , sin que pueda considerarse la cantidad pactada como precio de naturaleza obligacional propia de las arras o señal en los términos del art. 1.454 del Cc puesto que dicho precepto debe tener una interpretación restrictiva, sin añadir explicación alguna la Sentencia que se recurre sobre la consideración de la existencia de arras o señal en el presente asunto. Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo cuarto de la resolución recurrida).

En efecto. Considera el Juzgador que el art. 1.454 del Cc debe aplicarse restrictivamente. Sin embargo el citado artículo expresa claramente que si el vendedor se allana a perder el doble de la señal entregada por el comprador podrá rescindirse el contrato. En el caso que nos ocupa, la cantidad entregada por Damirsa, s.a. en contrato de 30 de junio de 2.003 celebrado entre los litigantes referido a la finca de la calle Rodríguez Espinosa fue de 97.664,45 euros, señal que, al haberse imputado posteriormente por la compradora al precio de adquisición de la sita en la calle Monte Perdido quedó sin efecto por lo que la cantidad duplicada que debería entregar la vendedora a la compradora para rescindir el acuerdo de venta sería cero euros al haber quedado la cantidad entregada sin efecto. Otra interpretación daría lugar a un enriquecimiento injusto por parte de la vendedora pues la misma cantidad serviría para mantener la vigencia de la compraventa de la finca sita en Rodríguez Espinosa y para contabilizar como parte del precio de adquisición de la sita en Monte Perdido dando lugar a una aplicación de la norma antisocial. A estos efectos señala el art. 7 del Cc que " Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".

QUINTA.- Refutación del cuarto argumento vertido en Sentencia;

A juicio de Su Señoría de instancia, la imputación de pagos realizada por la compradora en cuanto a que la total cantidad entregada a cuenta a las dos mercantiles vendedoras en fecha 30 de junio de 2.003 se computasen en la fecha de escritura de las fincas sitas en la calle Monte Perdido a esta sola adquisición, no implica incumplimiento de ninguna obligación contractual puesto que la vendedora no se opuso a ello, ( Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo Cuarto de la Sentencia).

Es cierto que Damirsa imputó lo entregado en contrato privado a cuenta de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa al precio de adquisición de la sita en la calle Monte Perdido, pero es incierto que con ello la vendedora renunciara como considera el Juzgador de Instancia a percibir lo pactado en el contrato de 30 de junio de 2.003 como entrega a cuenta del precio de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa. En efecto. Lo manifestado en el documento 9 aportado por la actora en la demanda en ningún caso conforma consentimiento de mi representada a quedarse sin pago a cuenta del precio de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa pues, el citado documento que conforma la escritura de venta de la finca sita en la calle Monte Perdido refleja solamente que a la mercantil Agreda SXXI s.l., se le ha abonado la total cantidad pactada del precio de la finca sita en la calle Monte Perdido, habiendo llegado la citada mercantil Agreda SXXI, s.l., a la transacción con Damirsa, s.a., de reconocer la total cantidad entregada en fecha de 30 de junio de 2.003, esto es, la cantidad de 150.253,03 euros, a cuenta ahora solamente del precio de la finca escriturada. Expresa el art. 1.815 del Cc que " La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma".

El citado documento 9 de la demanda expresa en su estipulación primera; " La Sociedad Agreda S.XXI , s.l., por su representante, vende a la sociedad Damirsa s.a., que compra, por su representante, la finca descrita en el exponente I", siendo que en el exponente 1 de la citada escritura se refleja la única descripción de la finca sita en la calle Monte Perdido. En su estipulación cuarta " Forma de pago" se expresa ; " La cantidad de 150.253,03 euros se entregó a la parte vendedora, antes de este acto,..." por lo que la única transacción realizada entre la sociedad Damirsa, s.a., y la sociedad Agreda SXXI, s.l., - no así por Kasas Rec Inmobiliaria, s.l.-, fue el reconocimiento de la cantidad de150.253,03 euros entregados con anterioridad por Damirsa como parte del precio del único objeto de la escritura de venta que conforma el documento nueve de la demanda, a saber, la sita. en la calle Monte Perdido. Por ello a la luz del esgrimido art. 1.815 del Cc no puede entenderse comprendido en dicho acuerdo o transacción otro objeto que no sea la finca sita en la calle Monte Perdido por lo que la mercantil Damirsa, s.a, debió proceder a la mayor brevedad a entregar la cantidad pactada en el contrato de fecha 30 de junio de 2.003 a cuenta del precio de la finca sita en Rodríguez Espinosa, y con su omisión, dejó sin efecto el contrato de compraventa respecto a la indicada finca sin señalizar. No puede discutirse que causa esencial de la citada compraventa privada fue la entrega de pago a cuenta por parte de la compradora a favor de la adquisición de cada una de las fincas que se transmitían puesto que, como es obvio, si Damirsa no hubiera señalizado alguna de ellas no se le hubiere transmitido. Por todo ello considera esta parte que la actora, con su conducta incumplió manifiestamente el contrato de compraventa de 30 de junio de 2.003 respecto a lo acordado para la finca de la calle Rodríguez Espinosa.

SEXTA.- Refutación del quinto argumento vertido en Sentencia;

A juicio de Su Señoría de instancia, la venta a un tercero de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa supone incumplimiento contractual por parte de mi representada al hallarse vinculada por el contrato de 30 de junio de 2.003 en la fecha en que realizó la venta a un tercero, siendo que solamente la facultad de resolución del contrato la ostentaba la compradora, sin que pueda considerarse que la compradora haya incumplido sus obligaciones contractuales, argumento que conduce al Jugador de instancia a desestimar la demanda reconvencional interpuesta por mi mandante. (Fundamento de Derecho Cuarto, último párrafo de la Sentencia).

De la circunstancia de considerar el Juzgador que la única facultad rescisoria del contrato la ostentaba una de las partes contratantes, a saber, la compradora, ya hemos argumentado anteriormente en la alegación tercera a) del presente recurso y a la misma nos remitimos.

En cuanto al argumento del Jugador de instancia referido en el Fundamento de Derecho Cuarto, último párrafo, de la Sentencia, relativo a que en la fecha en que mi mandante procedió a la venta de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa a un tercero se hallaba vinculada por el contrato suscrito con la actora el 30 de junio de 2.003, esta parte no puede más que mostrar su disconformidad, y ello, por lo vertido en la alegación tercera a) del presente recurso a la que nos remitimos, y que no es otra que la existencia de la cláusula quinta del citado contrato que expresa claramente que a efectos de posibilitar una prórroga contractual será necesario el consentimiento conformado por escrito de ambas partes contratantes si en la fecha máxima de desalojo previsto en la cláusula cuarta del convenio, esto es, al 30 de noviembre de 2.003 , éste no se hubiera producido. Al no conformarse mi representada a la prórroga que pretendía la actora, dicho contrato quedó rescindido, y quedó rescindido a la fecha máxima prevista para el desalojo, esto es, el 30 de noviembre de 2.003, sin que éste se hubiera producido. Por lo tanto es imposible que necesitándose ambas voluntades contractuales para prorrogar el contrato sin que existiera la de mi mandante según la cláusula quinta del convenio, ésta quedara obligada por el mismo en fecha 17 de marzo de 2.004 , fecha en que vendió la citada finca de la calle Rodríguez Espinosa a un tercero. Es más. En el documento número ocho de la demanda consistente en burofax enviado por Damirsa a Agreda SXXI, s.l. en fecha 1 de diciembre de 2.003, se pretende por la actora prorrogar el contrato hasta el 30 de enero de 2.004, siendo que mi representada transmite a un tercero el 17 de marzo de 2.004, es decir, en tiempo posterior a la pretendida prórroga. También es cierto que Damirsa envía burofax a la mercantil Agreda S.XXI, s.l., el 29 de enero de 2.004, ( documento 17 de la demanda), en el que comunica a la citada mercantil, - que no a mi mandante-, que solamente se procedería a la escritura de adquisición de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa de producirse el desalojo con anterioridad, omitiendo torticeramente la necesidad de conformación de voluntades de ambos contratantes para posibilitar la prórroga del contrato de 30 de junio de 2.003 conforme a la cláusula quinta del citado convenio, apercibiéndole en cambio de estar cometiendo un ilícito penal.

Otro asunto son las posibles responsabilidades económicas que se pudieran derivar o no de la falta de prórroga del convenio de 30 de junio de 2.003, pero la circunstancia de no hallarse prorrogado el citado contrato en la fecha en que mi mandante procedió a transmitir a un tercero, es manifiestamente clara y por tanto no se ha producido con ello un ilícito de índole civil ni mucho menos de índole penal.

En cuanto a la aseveración del Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, último párrafo, de la Sentencia, relativo a que no puede considerarse que la compradora ha incumplido sus obligaciones contractuales, diferimos en demasía de la misma, y ello por dos motivos;

a) La imputación de pagos realizada por Damirsa explicada en la alegación anterior del presente recurso implica el incumplimiento contractual del contrato de 30 de junio de 2.003 por la misma al no haber procedido posteriormente a la celebración de la escritura de la finca sita en la calle Monte Perdido a entregar la cantidad pactada en el citado contrato privado a cuenta del precio de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa. En efecto. Señala el art. 1.172 del Cc ; " El que tuviere varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse. Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato".

En el caso que nos ocupa, la mercantil Damirsa tenía dos deudas diferentes con las vendedoras, una en concepto de pago del precio de la finca sita en Rodríguez Espinosa, y otra respecto a la finca sita en la calle Monte Perdido, y si bien, los acreedores no eran exactamente los mismos, sí es cierto que ambas sociedades vendedoras se hallaban administradas por la misma persona bajo la figura jurídica del administrador único como bien reconoce y utiliza este argumento la actora en su propio escrito de demanda. Si Damirsa decidió imputar toda la cantidad entregada en el contrato de 30 de junio de 2.003 al precio de adquisición de la calle Monte Perdido recibiendo del acreedor sendo recibo de pago como es la carta de pago referente a la finca de la calle Monte Perdido que supone el documento 9 de la demanda, ( escritura de compraventa de la citada finca), no puede ahora a juicio de esta parte demandar bajo la supuesta vigencia del citado contrato privado de 30 de junio de 2.003 referido a la finca de la calle Rodríguez Espinosa pues, esta circunstancia es lo mismo que reclamar contra la imputación de pago realizada por la misma actora. Si causa del contrato privado era la percepción por parte de las vendedoras de parte del precio de cada una de las fincas que se transmitían, quedando sin efecto la señalización respecto a una de ellas por propia voluntad de la compradora, es claramente contradictoria la solicitud de resarcimiento por lucro cesante que insta la actora por un presunto incumplimiento del contrato privado al no transmitirse por mi mandante la finca que quedó sin señalizar. O es una cosa o es otra, lo contrario supondría un enriquecimiento injusto a favor de la compradora.

b) Falta de pago del desalojo de los arrendatarios de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa por parte de Damirsa, s.a., o ausencia siquiera de ofrecimiento de pago en dicho concepto a la mercantil Kasas rec Inmobiliaria, s.l.

En efecto. Alega hasta la saciedad la actora en su escrito de demanda que mi representada, a saber, la mercantil Kasas Rec Inmobiliaria, s.l., ha incumplido el contrato de 30 de junio de 2.003 al no proceder al desalojo de los inquilinos de la citada finca de la calle Rodríguez Espinosa en la fecha prevista, para más tarde, en fecha 17 de marzo de 2.004 venderla a un tercero libre de ocupantes y arrendatarios, y esto último lo dice la actora subrayado y en negrita. Pues bien. En el presente pleito se ha pasado por alto la obligación asumida por la mercantil Damirsa, s.a, en la cláusula tercera del reiterado documento de 30 de junio de 2.003 aportado como documento dos de la demanda, que textualmente expresa; " Las indemnizaciones que en orden a la extinción contractual y correlativo desalojo de las fincas arrendadas, hubiera de satisfacerse a los actuales arrendatarios u ocupantes serán asumidas por Damirsa, s.a., hasta un máximo de 84.141,69 euros", " El desalojo y desocupación por parte de los actuales arrendatarios, determinará la obligación de otorgar la escritura pública de compraventa ante fedatario público designado por la parte compradora".

Pues bien. Dicho pago nunca fue ofrecido por Damirsa a mi representada y prueba de ello es que los burofaxes obrantes al documento 8 y 17 de la demanda enviados por la actora a la mercantil Agreda SXXI, s.l., expresan la voluntad de la actora de proceder a la compraventa de la finca de la calle Rodríguez Espinosa una vez desalojada de inquilinos, si bien, la obligación de indemnizar a los mismos la asumió la mercantil Damirsa, s.a. sin que cumpliera con dicha obligación en momento alguno.

Y así de la observancia del iter en el pago de las indemnizaciones por parte de Damirsa a los inquilinos de la finca de la calle Monte Perdido, primeramente la compradora abonó las indemnizaciones a los distintos arrendatarios existentes y posteriormente se produjo el desalojo. En acreditación de esta circunstancia léase el documento 8 de la demanda consistente en burofax enviado por la actora a Agreda SXXI, s.l., en fecha 1 de diciembre de 2.003, que expresa " Actualmnete no hemos recibido ninguna notificación fehaciente sobre el desalojo de la finca sita Monte Perdido, aunque nuestros estados contables reflejan el pago de la indemnización. A este respecto cabe pensar que producido el pago, normalmente habría de producirse el desalojo". Evidentemente, para que se produzca el desalojo de inquilinos previamente han de ser indemnizados puesto que ninguna persona abandona la vivienda en que reside para más tarde confiar en la persona que debe indemnizarle que realmente se produzca el pago. En el caso de la finca de Monte Perdido Damirsa procedió al pago puntual de la indemnización devengada a los inquilinos, y posteriormente éstos fueron desalojados, como prueba el documento ocho de la demanda. En el caso de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa dicho pago no se produjo por parte de Damirsa, ni tan siquiera fue ofrecido. Ni prueba siquiera del ofrecimiento de pago de las indemnizaciones de los arrendatarios de la finca de la calle Rodríguez Espinosa ha aportado la actora al presente litigio, transmitiendo la finca mi mandante a un tercero que sí asumió las indemnizaciones de los inquilinos, por ello la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa se transmitió a un tercero LIBRE DE ARRENDATARIOS Y OCUPANTES.

Por tanto la actora incumplió la obligación contractual establecida en la cláusula tercera del convenio de 30 de junio de 2.003 aún cuando solicitaba la prórroga del citado convenio por burofax de fecha 29 de enero de 2.004, ( documento 17 de la demanda). Mucha voluntad tenía la actora de prorrogar el contrato pero el ofrecimiento o abono de la indemnización a los inquilinos que había asumido por contrato brillaba por su ausencia. Y todo ello por lo que a continuación argumentaremos y que tiene mucho que ver con el tan reiterado " préstamo promotor" alegado por Damirsa en su demanda.

SÉPTIMA.- Refutación del sexto argumento vertido en Sentencia;

A juicio de Su Señoría de instancia, al expresarse en el convenio suscrito entre los litigantes que la causa de la contratación es para la compradora adquirir las fincas libres de arrendatarios " a fin de obtener la concesión de un préstamo promotor en orden a la promoción de las edificaciones contenidas en los proyectos básicos y de ejecución que en relación a las fincas ubicadas en Rodríguez Espinosa 12-14 de Madrid contemplaban la construcción de un edificio de 10 viviendas, dos apartamentos y garages", y al haber sido enajenada la meritada finca a un tercero, la actora ha visto frustrada sus ganancias, procede estimar la cantidad solicitada por la actora en concepto de lucro cesante al no haber sido desvirtuada la cantidad solicitada por esta parte. ( Fundamento de Derecho Quinto de la meritada Sentencia).

Respecto a este punto de la Sentencia debemos exponer varias cuestiones;

La primera es que la actora no pretendía obtener la finca en cuestión libre de arrendatarios para obtener un préstamo promotor con el que financiar la construcción del nuevo edificio supuestamente a construir por la misma. Lo cierto es que la actora no tenía liquidez propia para comprar la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa después de haber adquirido la sita en la calle Monte Perdido puesto que ni tan siquiera tenía liquidez propia para adquirir ésta última y prueba de ello es que necesitó de un préstamo PARA ADQUIRIR EL SUELO DE LA FINCA SITA EN MONTE PERDIDO, QUE NO PARA CONSTRUIR, Y PARA CUYA OBTENCIÓN TUVO LA ACTORA QUE SER INCLUSO AFIANZADA POR OTRA MERCANTIL, siendo esta cuestión maestralmente disimulada por la defensa letrada en su escrito de demanda de una forma aparentemente convincente.

En efecto. En el Hecho Sexto del escrito de demanda, puede leerse literalmente; " Se acompañan a este escrito como documentos n° 9 a documento n° 16:- copia simple de la escritura de préstamo promotor obtenido para financiar la construcción del inmueble sito en la calle Monte Perdido". Bien. La carátula que antecede a cada uno de los documentos aportados en la demanda dice; " documento n° 11 Copia simple de la escritura de préstamo promotor obtenido para financiar la construcción del inmueble sito en la calle Monte Perdido", texto igual al expuesto en la demanda, pero, de una atenta lectura del citado documento 11 consistente en escritura de préstamo celebrada entre la actora y la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, en fecha 18 de diciembre de 2.003, en la ciudad de Madrid, ante el Sr. Notario Luciano Marín Carrera, con número de protocolo 3.858, se desprende en su folio 2, apartado "Estipulaciones", A), 1 ° " La Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, concede a Damirsa, s.a., que acepta un préstamo de doscientos sesenta y un mil cien euros, DESTINADO A ADQUISICIÓN DE SUELO", reconociendo la prestataria que con anterioridad a la celebración de la citada escritura la entidad bancaria ha depositado la cantidad prestada en la cuenta número 771-3100024749, cuantía que debe EN SU TOTALIDAD la sociedad Damirsa, s.a. En el mismo documento 11 de la demanda, en su folio 7, estipulación 12° " Afianzamiento personal", se expresa " LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE ESTE CONTRATO DE PRÉSTAMO ES GARANTIZADA ADEMÁS POR LA SOCIEDAD MERCANTIL URDEFIN, S.L.".

Por lo tanto. Para la adquisición de la primera finca, la sita en la calle Monte Perdido, la actora necesitó de un préstamo bancario y el afianzamiento en el mismo de otra mercantil para abonar la total cantidad prestada de 261.100 euros a la mercantil Agreda S.XXI, s.l., cuantía por cierto insuficiente para adquirir el solar de la calle Monte Perdido que se adquiría según documento 9 aportado en la demanda por 357.602,20 euros más 57.216,35 euros en concepto de IVA al tipo impositivo del dieciséis por ciento, por lo que al no obtener la actora ni tan siquiera la financiación bancaria suficiente para adquirir el solar de la calle Monte Perdido se vio obligada a imputar el pago que señalizaba la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa según contrato de 30 de junio de 2.003 celebrado con mi mandante, a la adquisición de la finca sita en Monte Perdido. Y una prueba añadida que el préstamo relatado aportado por la actora como documento once de su demanda fue necesario, - aunque insuficientemente necesario como hemos visto-, para obtener la actora la adquisición del suelo de Monte Perdido es el documento 9 de la demanda. De una comparación de ambos se observa que ambos fueron celebrados en la misma fecha, esto es, el 18 de diciembre de 2.003, ante el mismo Sr. Notario, D. Luciano Marín Carrera, siendo el número de su protocolo para la compraventa, (doc. 9 de la demanda) el 3.857, y para el préstamo para la adquisición de suelo, (doc. 11 de la demanda), el 3.858, celebrándose primero la escritura de compraventa y acto seguido el préstamo hipotecario al tener la cantidad prestada anteriormente abonada por el Banco en una cuenta a nombre de Damirsa, como hemos podido comprobar en el documento once de la demanda. Por lo tanto, es falso que el documento once aportado en la demanda fuera obtenido por Damirsa para la construcción del futuro edificio como fue alegado en la demanda por la defensa letrada de la actora hasta la saciedad como es incierto también que la causa del contrato de 30 de junio de 2.003 fuera para Damirsa - como expresa el Juzgador en la Sentencia que se recurre-, el obtener la finca libre de inquilinos para la consecución de un préstamo promotor para construir, siendo necesario la ausencia de inquilinos para Damirsa porque sin ello ni tan siquiera conseguiría el préstamo que necesitaba para pagar a la vendedora el solar. Todo ello es de especial trascendencia habida cuenta la astronómica cantidad que solicita la actora en concepto de indemnización por "lucro cesante" con causa en la no transmisión a su favor de la finca de la calle Rodríguez Espinosa como a continuación veremos.

Pero hay más. Llegado el plazo de vencimiento del citado préstamo hipotecario para la adquisición del suelo afianzado por otra mercantil, Damirsa no procedió al abono del mismo y por ello se vio compelida a ampliar dicho préstamo hipotecario en fecha 17 de diciembre de 2.004, (obrante al documento 13 de la demanda). En el citado documento en su exponendo primero se expresa que la cantidad de 261.100 euros prestada por Bancaja en fecha 18 de diciembre de 2.003 no ha sido abonada, no se ha producido ninguna amortización del capital prestado por lo que el capital del préstamo pendiente de devolución asciende a 261.100 euros, siendo la finca hipotecada el 18 de diciembre de 2.003 la sita en la calle Monte Perdido 103. En el exponente tercero de la citada escritura que conforma el documento 13 de la demanda se expresa que Damirsa ha solicitado una ampliación de la hipoteca a 983.000,00 euros, quedando hipotecada pues la citada finca en responsabilidad de la devolución de dicha cantidad. Esto ocurre el 17 de diciembre de 2.004. Es decir, Damirsa se hallaba hipotecada solamente para esta operación, es decir, para la adquisición y presunta construcción de la finca sita en la calle Monte Perdido en la cantidad de 983.000 euros más los intereses hipotecarios a fecha 17 de diciembre de 2.004 debiendo ser afianzada para ello por otra mercantil.

Continúa el Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Quinto párrafo tercero de la meritada Sentencia expresando que la causa del contrato de fecha 30 de junio de 2.003 para la compradora era " adquirir las fincas objeto del mismo libres de arrendatarios y ocupantes a fin de obtener la concesión de un préstamo promotor en orden a la promoción de las edificaciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución que en relación a las fincas ubicadas en Rodríguez Espinosa 12-14 de Madrid, contemplaban la construcción de un edificio de 10 de viviendas, dos apartamentos y garaje. Por tanto, al haber procedido la demandada a la venta a un tercero de dichas fincas, ha frustrado las ganancias que la actora hubiera percibido de haberse procedido a la venta en su favor".

Vamos a estudiar lo vertido en Sentencia y los resultados de la prueba documental obrante en autos con el máximo respeto hacia la opinión para el Juzgador de Instancia.

Sobre la cuestión de la obtención de un préstamo promotor por parte de Damirsa para edificar ya hemos expuesto anteriormente nuestras alegaciones en el presente recurso y a ellas nos remitimos.

Respecto a la consideración que realiza el Juzgador para condenar a mi mandante a determinada y concreta indemnización por lucro cesante a favor de la actora, considerando para ello que el "préstamo promotor para la construcción" por parte de Damirsa lo era para proceder a la realización de determinada edificación conforme al Proyecto Básico y al Proyecto de Ejecución y que respecto de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa contemplaban la construcción de un edificio de 10 viviendas, 2 apartamentos y garages, debemos decir lo siguiente;

El documento dos aportado por la actora en su demanda que no es otro sino el ya reiterado contrato celebrado entre los litigantes el 30 de junio de 2.003 expresa en su exponendo tercero que la fincas sita en la calle Rodríguez Espinosa cuenta con un Proyecto Básico, efectivamente, pero no con un Proyecto de Ejecución, pues, este último solamente lo ostentaba la finca sita en la calle Monte Perdido. Pero es que la cláusula segunda del citado contrato expresa que el precio de la compraventa asciende a 1.021.720 ,58 euros y " en dicho precio se entiende incluidos la licencia y el proyecto de construcción de la finca sita en la calle Monte Perdido 101 y 103", no entendiéndose por tanto incluido en el precio el proyecto básico, - el de ejecución no existía-, de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa. No habiendo aceptado ni abonado pues la actora, el citado proyecto básico de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa, y en cambio sí habiendo aceptado por hallarse incluido en el precio del contrato el proyecto básico y de ejecución de la finca sita en la calle Monte Perdido, queda claro que la actora no pensaba construir en la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa cuantas viviendas, apartamentos y garajes se reflejaban en el Proyecto Básico de la citada finca de la calle Rodríguez Espinosa, y pudiendo ser modificados los proyectos básicos de cualquier edificación siempre que cumplan las ordenanzas urbanísticas del Ayuntamiento correspondiente, es claro que, el supuesto lucro cesante cuya cuantía ha sido calculada por la actora en base al valor de venta de cada uno de los elementos constructivos, ( viviendas, apartamentos y garajes) que obraban en el proyecto básico de la calle Rodríguez Espinosa cuyos planos se aportaron por la actora como documento tres de la demanda, no es veraz, pues la misma actora rechazó el Proyecto Básico existente sobre la indicada finca de la calle Rodríguez Espinosa en el contrato celebrado en fecha 30 de junio de 2.003.

Y una prueba más añadida de lo que estamos diciendo es el documento cinco de la demanda aportado por la actora consistente en contrato suscrito con el Sr. Arquitecto Luis Miguel en fecha 30 de septiembre de 2.003, en el que se refleja el encargo realizado por la actora a dicho señor en su página primera en el apartado " Manifiestan 3° respecto de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa "; Que la entidad Damirsa s.a. desea contratar los servicios profesionales de D. Luis Miguel en su condición de Arquitecto Superior, para la realización del siguiente trabajo: Proyecto de Derribo de edificio existente y Redacción de Proyecto Básico, de Ejecución y Dirección de Obras..." Es decir, existiendo como reconoce la actora en su escrito de demanda un Proyecto Básico afecto a la finca sita en Rodríguez Espinosa, la mercantil Damirsa contrata, - por cierto en fecha anterior a la fecha máxima pactada para que se produjera el desalojo de inquilinos de la citada finca-, la redacción de otro Proyecto Básico con un Arquitecto Superior, siendo por tanto, el lucro cesante exigido por la actora y cuantificado según el documento 23 ( tasación de TINSA) en base al valor de mercado del edificio a construir según el Proyecto Básico que en su día no aceptó la actora, totalmente ficticio.

En cuanto a la cuestión crucial de la venta a un tercero por parte de mi representada de la citada finca de la calle Rodríguez Espinosa y la consecuente "frustación del lucro cesante" de la actora considerado por el Jugador de Instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia, debemos añadir a las ya alegadas consideraciones sobre la fecha de venta de la citada finca a un tercero realizada en fecha posterior a la fecha máxima prevista en el contrato de 30 de junio de 2.003 para el desalojo de la finca, esto es, posterior al 30 de noviembre de 2.003, posterior incluso a la fecha de prórroga pretendida por la actora ( 30 de enero de 2.004 según documento ocho de la demanda), prórroga pretendida por la actora aún sin la conformidad de mi mandante necesaria según la cláusula quinta del contrato de 30 de junio de 2.003 , no habiéndose abonado por la actora ni tan siquiera ofrecido el pago de las indemnizaciones debidas a los inquilinos de la calle Rodríguez Espinosa y habiéndose imputado el pago de la parte de precio entregada por la compradora el 30 de junio de 2.003 a cuenta de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa para el pago del precio total de la sita en Monte Perdido, quedando sin cumplimiento por lo tanto lo estipulado en la cláusula segunda y cuarta del reiterado acuerdo de 30 de junio de 2.003 , causas todas ellas ya alegadas a lo largo del presente recurso, debemos añadir otra consideración crucial por la que es criterio de esta parte no proceder la indemnización solicitada por Damirsa en su escrito de demanda y que asciende a la astronómica cifra de 550.594,29 euros, y no es otra que la siguiente;

Cifra la actora la anterior cantidad en concepto de indemnización de lucro cesante obteniendo dicha cantidad según criterio vertido en el fundamento de derecho quinto in fine de la demanda al explicar el documento 23 aportado, en base al valor de mercado del edificio construido " conforme a las especificaciones contenidas en los planos del edificio sito en la calle Rodríguez Espinosa entregados por la vendedora en el momento de suscripción del contrato privado", no aceptado como ya vimos por la propia actora en el contrato de fecha 30 de junio de 2.003. A la indicada cantidad del valor de mercado del supuesto edificio, (2.200.741,20 euros) según el documento 23 de la demanda confeccionado y abonado a instancia de parte, se le resta el valor del suelo, (1.040.006,24 euros), el coste de construcción (500.115,30 euros), otros gastos sin determinar (110.025,37 euros), siendo la diferencia exigida por la actora de 550.594,29 euros.

En fin. Planteado así el cálculo de la indemnización solicitada por Damirsa, s.a., lo primero que debe demostrar la actora a juicio de esta parte y que el Jugador aún sin prueba alguna al respecto obrante en los autos lo ha dado por hecho es, que la mercantil Damirsa, s.a., hubiera obtenido otro préstamo " promotor " no ya para construir, - pues la tasación, documento 23 de la demanda, parte del hecho de la valoración de mercado de un edificio recientemente construido-, sino que hubiera obtenido el préstamo bancario siquiera para comprar el solar de la calle Rodríguez Espinosa. Y esta consideración no es ni superflua ni hipotética ya que de los mismos documentos aportados por la actora en su demanda con los números 11 y 13, se demuestra que para adquirir el solar de la calle Monte Perdido debió la actora pedir prestada la cantidad de 261.100 euros, hipotecando por tanto el solar incluso antes de comenzar a edificar. Para la consecución de dicho préstamo incluso tuvo que ser avalada la actora por otra sociedad, e incluso imputar lo entregado a cuenta por el solar de la calle Rodríguez Espinosa en el contrato de 30 de junio de 2.003 a la adquisición del solar de la calle Monte Perdido, dejando sin señalizar pues, el sito en la calle Rodríguez Espinosa, y todo ello solamente para adquirir como se dice, el solar sito en la calle Monte Perdido, para una vez vencido el préstamo solicitado, no abonarlo y tener que ampliar el mismo un año después, ( documento 13 de la demanda), siendo que la actora sin presentar siquiera en autos una oferta vinculante de entidad bancaria que acreditase que podía obtener la financiación necesaria para construir y para comprar el solar de la calle Rodríguez Espinosa, habida cuenta sus dificultades para pagar siquiera el solar de la calle Monte Perdido, pretende ahora ser indemnizada en cantidad casi igual al precio de adquisición del solar de Rodríguez Espinosa, del cual, por cierto, no entregó ni un solo euro. Esta circunstancia, Señorías, a juicio de esta parte, constituye abuso del derecho y ejercicio antisocial del mismo, añadido al elemento jurídico del enriquecimiento injusto.

A estos efectos sentencia la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo; " De lo expuesto cabe concluir que incumbe a la parte reclamante la carga de la cumplida prueba de los daños y perjuicios reclamados, de su existencia y cuantía y así lo señala con carácter general reiterada doctrina jurisprudencial SSTS y entre otras muchas como la de fechas 8 de febrero y 1 de abril 1996, 16 de marzo, 13 mayo y 20 diciembre 1997, 16 de abril y 14 noviembre 1998, 24 mayo y 17 noviembre 1999, 22 enero 5 y 18 abril, 23 mayo y 10 junio de 2000, 20 de marzo 2001 , carga de la prueba que ha de ser igualmente exigida, incluso de forma más rigurosa cuando lo que se reclama es el lucro cesante, y según indica la misma doctrina contenida en STS de fecha 29 de diciembre del pasado año 2000 con cita de las de fechas 17 de noviembre de 1954, 6 de mayo de 1960, 30 de diciembre de 1977 cuando señala que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 Cc , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes", siendo que la Sentencia STS de 22 de junio de 1967 señala que "no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto", SAP Alicante 6 de junio de 2.002 ).

Pues en el caso concreto que nos ocupa, ni tan siquiera ha probado la actora la simple posibilidad de realizar la ganancia, presupuesto inicial para solicitar indemnización por lucro cesante pues, como ya se ha dicho, no aporta prueba alguna que acredite la existencia de una oferta vinculante de entidad bancaria para financiar tan siquiera la adquisición de la finca de la calle Rodríguez Espinosa, mucho menos para construirla. Sin haber acreditado la capacidad de financiación para proceder a la construcción de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa, mucho menos puede pretender la actora exigir la cantidad que por tal actividad hubiese hipotéticamente obtenido.

El documento 15 aportado por la actora en su escrito de demanda consistente según carátula del mismo en " Resolución de concesión de autorización de corte de la calzada para proceder a la demolición del edificio sito en la calle Monte Perdido" redacción de carátula en forma que parece a simple vista que la indicada resolución municipal los es a favor de Damirsa s.a., no tiene pérdida. En efecto, puede leerse en la demanda en el Hecho Sexto; " La escritura pública de compraventa del inmueble sito en la calle Monte Perdido 101-103 se otorgó en la fecha prevista, acometiendo mi poderdante a partir de ese momento, todas las gestiones y trámites destinados a la construcción del inmueble sito en la calle Monte Perdido: Se acompañan a este escrito como documento n° 9 a documento n° 16: - Resolución de concesión de autorización de corte de la calzada para proceder a la demolición del edificio sito en la calle Monte Perdido". Pues bien. De la simple observancia del documento 15 de la demanda se puede ver la fecha del mismo: 08/05/02 para aparecer A ESCRITURA DE MÁQUINA DE DISTINTO FORMATO QUE EL RESTO DE LA LETRA OBRANTE EN EL CITADO DOCUMENTO; " Titular: Damirsa, s.a., CIF A 78576071". Si Damirsa compró siquiera en contrato privado la finca sita en la calle Monte Perdido el 30 de junio de 2.003, ¿ me quieren decir que hace ese " documento" 15 presentado en la demanda de fecha ocho de mayo de 2.002 donde aparece la actora como titular de la autorización para ocupar la vía pública un año y un mes antes de proceder a la compra del citado solar?. Sin palabras. Estas son las pruebas confeccionas por Damirsa, s.a., para "acreditar" con actos anteriores, coetáneos y posteriores su voluntad de construir.

OCTAVA.- Refutación de la condena en costas impuesta a mi representada en base a la estimación de lo solicitado por la actora en la demanda principal y en base a la desestimación de la demanda reconvencional.

A juicio de Su Señoría de instancia debe recaer la condena en costas en el presente pleito a mi representada, ( Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia que se recurre). Esta condena en costas, dicho sea con los debidos respetos, nos parece manifiestamente injusta por los argumentos vertidos en el presente recurso de apelación, y en todo caso ateniéndonos a la dificultad fáctica y jurídica del presente caso no deberían ser impuestas a mi representada aunque hubiesen sido rechazadas sus pretensiones en primera instancia y ello en virtud del art. 394 de la LEC al expresar : " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Y teniendo en cuenta la Jurisprudencia mantenida por nuestro TS prácticamente desde 1.950 hasta nuestros días, en la que continuamente se refleja la dificultad que presenta la resolución de los pleitos sobre indemnización de lucro cesante, Jurisprudencia esgrimida en el presente recurso de apelación, cuanto menos el Juzgador debía haber omitido la condena en costas en primera instancia a mi representada, dicho sea con los debidos respetos..»

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia por la que se revoque la recaída en primera instancia dejándola sin efecto y se absuelva a mi representada de cuantos pedimentos han sido solicitados por la actora en su escrito de demanda por los argumentos vertidos en el presente escrito, estimándose en su caso la reconvención interpuesta por esta parte con expresa condena en costas a la mercantil Damirsa, s.a., en la segunda instancia, para el caso de oposición al presente recurso por evidente mala fe y temeridad manifiesta.

SUBSIDIARIAMENTE para el improbable caso que no fuera estimada por la Excma. Audiencia Provincial de Madrid la anterior petición, solicito al Tribunal sea minorada la cuantía de la indemnización por lucro cesante a la que ha sido condenada mi mandante en Sentencia de instancia a la cantidad de 195.328,9 euros que resultan de la cantidad duplicada entregada por Damirsa, s.a., a cuenta del precio de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa en contrato privado de 30 de junio de 2.003 aportado por la actora con el documento dos de su demanda, en aplicación de lo convenido en dicho contrato para el caso de rescisión en su cláusula cuarta, sin condena en costas en la primera instancia a mi mandante debido a la dificultad jurídica del presente pleito, y con expresa condena en costas en la apelación a la mercantil Damirsa, S.A., en caso de oposición al presente recurso».

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de mayo de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Damirsa, S.A.» evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- De la admisión de hechos en periodo alegatorio y por la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, valorados con arreglo a la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos, básicos para la decisión de las cuestiones controvertidas.

A) En fecha 30 de junio de 2003, doña Flora , actuando como administradora única de las entidades mercantiles «Agreda S.XXI, S.L.» y «Kasas Rec Inmobiliaria, S.L.» y don Francisco David Villar Ausocua, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil «Damirsa, S.A.», suscribieron documento privado, en el que ambas partes exponían «.. I. Que AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L., son dueñas en pleno dominio, de las siguientes fincas urbanas:

-Finca en la Calle Rodríguez Espinosa n° 12 de Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 10, libro 1476, folio 97, finca 7390, inscripción 5.ª

-Finca en la Calle Rodríguez Espinosa n° 14 de Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 10, libro 131, folio 2, finca 7113, inscripción 4.ª

Finca Monte Perdido 101 y 103, pendiente de inscripción, siendo sus anteriores datos registrales los siguientes: inscrita en el Registro de la Propiedad n° 10, libro 129, folios 9 y 10, finca 6700, inscripción 5.ª y 6.ª

II. Que las fincas descritas en el antecedente anterior, se encuentran arrendadas en virtud de contratos de arrendamiento suscritos en distintas fechas.

III. Las fincas ubicadas en Rodríguez Espinosa n° 12-14 disponen de un proyecto básico para la construcción de un edificio de 10 viviendas, dos apartamentos y garaje y las fincas sitas en la calle Monte Perdido 101 y 103 disponen de un proyecto de ejecución y licencia para la construcción de un edificio de 5 viviendas y dos apartamentos.

IV. Ambas partes desean expresar, clara y precisamente, las motivaciones que justifican y explican la creación entre ellos de las obligaciones que en este documento se contienen, hechos y circunstancias éstos que convienen en elevar a la categoría de causa específica de los acuerdos de referencia. Por tanto, dichos acuerdos, así como los actos jurídicos que en ejecución de los mismos vengan a formalizarse con posterioridad a este acto, deberán siempre ser comprendidos, interpretados y aplicados en función de las siguientes motivaciones:

(i) Es para DAMIRSA, S.A. causa del presente contrato, su intención de adquirir las fincas descritas en el antecedente 1 anterior libres de arrendamientos y ocupantes, para así obtener la concesión de un préstamo promotor en orden a la promoción de las edificaciones contenidas en los proyectos básicos y de ejecución referenrtes a dichas fincas.

(ii) Existiendo conformidad en la cosa y en el precio, y por tanto el firme deseo de vender y de comprar, ambas partes atribuyen al presente documento efectos obligacionales, obligándose DAMIRSA, S.A. a comprar y AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L. a vender. La transmisión y adquisición de la propiedad mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se llevará a cabo una vez que se haya producido el desalojo de los actuales ocupantes y DAMIRSA, S.A., haya obtenido la concesión del préstamo promotor.

V. En atención a las consideraciones que anteceden, AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L. gestionarán la extinción de los contratos de arrendamiento existentes a fin de entregar las fincas descritas libres de arrendatarios y ocupantes, y DAMIRSA, S.A. gestionará la concesión de un préstamo promotor..».

B) De acuerdo con la exposición realizada, las partes «.. convienen la compraventa de la citada finca, que sujetan a las siguientes

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- Compraventa.

AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L., VENDEN Y TRANSMITEN a DAMIRSA, S.A. que COMPRA Y ADQUIERE, las fincas descritas en el expositivo 1 de este contrato, en pleno dominio y con todos sus derechos, usos y servidumbres inherentes, accesorios y anejos, y libre de cargas.

SEGUNDA.- Precio y Forma de Pago.

El precio de la compraventa se establece en la cantidad de UN MILLON VEINTIUN MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (1.021.720,58 E). En dicho precio se entienden incluidos la licencia y el proyecto de construcción de la finca sita en la calle Monte Perdido 101 y 103.

Dicho precio será abonado por la parte compradora en la siguiente forma:

-CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS ON TRES CENTIMOS DE EURO (150.253,03 E) que la parte compradora entrega en este acto a la parte vendedora, sirviendo el presente documento como eficaz carta de pago y recibo de dicha cantidad.

El resto, es decir, OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (871.467,55 E) en el momento en el que se produzca el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

TERCERA.- Extinción de los contratos de arrendamiento, desalojo de los actuales arrendatarios y ocupantes y otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L. gestionarán la extinción de los contratos de arrendamiento existentes a fin de entregar las fincas descritas libres de arrendatarios y ocupantes.

Las indemnizaciones que en orden a la extinción contractual y correlativo desalojo de las fincas arrendadas, hubieran de satisfacerse a los actuales arrendatarios u ocupantes serán asumidas por DAMIRSA, S.A. hasta un máximo de OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (84.141,69 E.)

A tal fin y partiendo del máximo de 84.141,69 E, AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L., negociarán con cada uno de los inquilinos la extinción de la relación arrendaticia, desalojo e indemnización, comunicándole a DAMIRSA, S.A. las condiciones del acuerdo alcanzado con el correspondiente arrendatario.

Si como consecuencia de las negociaciones AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L. rebajasen el importe total de las indemnizaciones, DAMIRSA, S.A., se obliga a satisfacer a AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L. una cantidad equivalente a la mitad del importe rebajado.

La extinción de las relaciones arrendaticias así como la obligación de desalojar e indemnizar se otorgará en documento público, en el que Francisco David Villar Ausocua podrá actuar, a su elección, facultado especialmente para ese acto por AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L.

El desalojo y desocupación por parte de los actuales arrendatarios, determinará la obligación de otorgar la escritura pública de compraventa ante el fedatario público designado por la parte compradora.

A tal efecto, verificado el desalojo, la parte vendedora notificará fehacientemente a la compradora su intención de proceder al otorgamiento de la escritura pública en el notario que esta designe en un plazo no inferior a dos meses, a fin de que DAMIRSA, S.A. gestione la concesión del préstamo promotor en dicho plazo máximo.

La escritura pública de compraventa podrá otorgarse a nombre de DAMIRSA, S.A., o persona física o jurídica por ella designada.

CUARTA.- Falta de desalojo por los actuales arrendatarios.

Llegado el día 30 de noviembre de 2003, sin que se hubiese producido el desalojo y correlativa notificación a que se refiere la estipulación anterior, podrá otorgarse escritura pública de compraventa respecto de las fincas que se hallen desalojadas, cifrando a estos efectos la proporción de cada finca en el precio estipulado en el 35% para Monte Perdido y 65% para Rodríguez Espinosa, pudiendo la parte compradora resolver el contrato respecto de la finca no desalojada y obligándose la vendedora a devolver duplicada la parte de precio entregado y establecido conforme a dicha proporción.

De igual forma, llegado el día 30 de noviembre de 2003, sin que se hubiese producido el desalojo de ambas fincas, podrá la parte compradora resolver el contrato obligándose la vendedora a devolver duplicada la parte del precio entregado en este acto.

QUINTA.- Prorroga de los plazos máximos para el desalojo y obtención del préstamo promotor.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la estipulación anterior, mediando mutuo acuerdo de las partes formalizado por escrito, podrá prorrogarse el plazo máximo de cuatro y dos meses establecidos en la estipulación anterior.

SEXTA.- Gastos e Impuestos.

Los gastos, impuestos y arbitrios que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de la escritura de compraventa serán satisfechos por las partes según ley.

Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, ambas partes firman el presente contrato, extendido en cinco folios por duplicado ejemplar, y a un solo efecto, en el lugar y fecha indicados en su encabezamiento..»;

C) En el mes de octubre de 2003 las partes se reunieron en las oficinas de la entidad compradora. En dicho acto, la administradora única de las entidades vendedoras expresó la existencia de dificultades para el desalojo de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa, núms.. 12-14 y la conveniencia de otorgar escritura pública de compraventa aun cuando no se hubiera conseguido su desalojo; y por la compradora se mostró disposición a prorrogar el contrato hasta dicho instante, de acuerdo con lo inicialmente convenido.

D) Logrado el desalojo de inquilinos del inmueble sito en la calle Monte Perdido101-103, mediante comunicación por burofax en fecha 27 de noviembre de 2003 dirigida por la entidad mercantil «Agreda S.XXI, S.L.» a «Damirsa, S.A.» interesaba la designación de Notario y fecha para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. En respuesta a dicha comunicación (f. 114).

E) En respuesta a dicha comunicación, por medio de burofax remitido en fecha 1 de diciembre de 2003, «Damirsa, S.A.» procedió a la designación de Notario (don Luciano Marín Carrera) y fecha (18 de diciembre de 2003) para el otorgamiento de la escritura pública relativa al inmueble sito en la calle Monte Perdido 101-103. En la misma, se expresaba, además, que «La parte de precio entregada en el momento de la firma del contrato privado de compraventa -150.253,03 E- se imputará en su totalidad al precio de la finca ubicada en Monte Perdido cifrado a estos efectos en el 35 por100 del precio de la compraventa, es decir, 357.602,20 E». Asimismo se indicaba que «Por último, estando pendiente de desalojo la finca ubicada en Rodríguez Espinosa, 12-14 y habiéndose superado la fecha prevista en el contrato para tal evento, te comunico la voluntad de Damirsa, S.A. - pendiente de tu aceptación escrita- de prorrogar la fecha límite para el desalojo hasta el 30 de enero de 2004, de conformidad con lo prevenido en las estipulaciones cuarta y quinta del contrato de compraventa suscrito el 30 de junio de 2003».

F) Tras un contacto entre las partes producido en fecha 28 de enero de 2004, mediante burofax en fecha 29 de enero de 2004, don Francisco David Villar Ausocua participaba a doña Flora que «.. En fecha 30 de junio de 2003, suscribimos un contrato privado de compraventa referente a dos inmuebles sitos en la calle Monte Perdido n° 101-103 y Rodríguez Espinosa n° 12-14.

Según el mentado contrato privado, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa quedaba diferido al desalojo de ambos inmuebles, aunque en el mismo se contemplaba la posibilidad de escriturar el inmueble que estuviese desalojado. En concreto, la estipulación cuarta del contrato señala textualmente:

llegado el día 30 de noviembre de 2003, sin que se hubiese producido el desale/o y correlativa notificación a que se refiere la estipulación ¿interior, podré otorgarse escritura pública de compraventa respecto de las fincas que se hallen desalojadas. ,cifrando a estos efectos la proporción de cada finca en el precio estipulado en el 35,91 1 para Monte Perdido y 65% para Rodríguez Espinosa, pudiendo la parte compradora resolver el contrato respecto de la finca no desalojada y obligándose la vendedora a devolver duplicada la parte de precio entregado y establecido conforme a dice proporción.

Habida cuenta que el 30 de noviembre de 2003, sólo se habla producido el desalojo de la finca sita en la calle Monte Perdido 101-103, mediante burofax remitido en, fecha 1 de diciembre de 2003, te comunicamos la intención de DAMIRSA, S.A. de proceder al otorgamiento de la escritura pública de compraventa respecto de la finca sita en Monte Perdido 101 y 103, designando, a tal efecto, día y hora en la Notaría de D. Luciano Marín Carrera. Escritura que felizmente se otorgó en la fecha designada.

A su vez, estando pendiente de desalojo la finca ubicada en Rodríguez Espinosa 12-14 y habiéndose superado la fecha prevista en el contrato para tal evento, en dicho burofax te trasladamos la voluntad de DAMIRSA, S.A. de prorrogar la fecha límite para el desalojo hasta el 30 de enero de 2004, de conformidad con lo prevenido en las estipulaciones cuarta y quinta del contrato de compraventa suscrito el 30 de junio de 2003.

A la vista de la pronta expiración del nuevo plazo concedido, ayer por la mañana me puse en. contacto contigo a fin de recabar información sobre los trámites del desalojo, participándome tu voluntad de incumplir el contrato privado de compraventa y comunicándome que dicha finca había sido comprometida con un tercero.

Al efecto de dejar constancia de nuestra clara e inequívoca voluntad de cumplir el contrato suscrito en fecha 30 de junio de 2003, te comunico:

1.º.- Existiendo conformidad en la cosa y en el precio, y por tanto el firme deseo de vender y de comprar, ambas partes atribuyeron al contrato privado plenos efectos obligacionales, obligándose DAMIRSA, S.A. a comprar y AGREDA S. XXI, S.L_ y KASAS REC INMOBILIARIA S.L. a vender. Itero más, la transmisión y adquisición de la propiedad mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, sólo se llevaría a cabo una vez que se hubiese producido el desalojo de los actuales ocupantes.

2.°.- Según el exponendo quinto y la estipulación tercera del contrato privado, AGREDA S. XXI, S.L. y KASAS REC INMOBILIARIA S.L. se obligaban a gestionar la extinción de los contratos de arrendamiento existentes a fin de entregar a la parte compradora las fincas libres de arrendatarios y ocupantes. Es decir, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa respecto de la finca sita en la calle Rodríguez Espinosa quedaba diferido a la verificación de un evento - el desalojo - cuya gestión incumbe y depende de la exclusiva voluntad de KASAS REC INMOBILIARIA, S.L.

3°.- La circunstancia de que el desalojo no se haya producido, no permite a KASAS REC INMOBILIARIA, S.L. incumplir el contrato privado de compraventa, sino tan sólo diferir el. otorgamiento de la escritura pública hasta que se produzca el tan repetido evento.

4°.- Te reitero, por tanto, nuestra firme y decidida voluntad de cumplir el contrato procediendo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en el momento en que nos comuniques fehacientemente la extinción de los contratos de arrendamiento y correlativo desalojo del inmueble.

Si a pesar de ello, persistes en tu voluntad de incumplir, promoveremos las acciones destinadas al cumplimiento del contrato, con expresa advertencia de que la venta a. un tercero, amen de constituir un claro y palmario ilícito civil, tiene su adecuado encaje en distintos tipos penales..».

G) En fecha 13 de abril de 2004 se inscribió en el Registro de la Propiedad número 10 de Madrid escritura pública de compraventa autorizada por el Notario de Madrid don Pedro de la Herrán Matorras en fecha 17 de marzo de 2004 por la que la entidad mercantil «Kasas Rec Inmobiliaria, S.LU.» vendía a la entidad mercantil «Proradeca, S.L.» el inmueble aito en la calle Rodríguez Espinosa núm. 14 por precio confesado recibido de 630.000 euros.

CUARTO.- La cuestión nuclear de la litis, reproducida en su integridad en esta alzada con ocasión de la interposición del recurso de apelación que ante Nos pende por la demandada principal vencida «Kasas Rec Inmobiliaria, S.L.U.» se circunscribe a determinar cuál de las dos partes, que se reprochan recíprocamente el incumplimiento del contrato privado de compraventa celebrado entre ambas en fecha 30 de junio de 2003, incurrió en incumplimiento contractual por infringir las estipulaciones convenidas.

En este sentido es básico comenzar analizando el contenido del expresado contrato privado, que ha sido transcrito en el fundamento jurídico tercero, apartado A) de la presente resolución.

En orden a proceder al examen de la estipulación a fin de determinar su alcance y efectos, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S.S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986, 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

QUINTO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige (S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (S.S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de dificultades exegéicas, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad (S.S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

SEXTO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, 10 de enero, 5 de febrero, 2 de julio y 18 de septiembre de 1985, 4 de marzo, 9 de junio y 15 de julio de 1986, 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

SÉPTIMO.- Preciso se hace ahora recordar particularmente dos de las cláusulas del contrato, la segunda, en la que se pacta acerca del «Precio y su forma de pago», a tenor de la cual «.. El precio de la compraventa se establece en la cantidad de UN MILLON VEINTIUN MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (1.021.720,58 E). En dicho precio se entienden incluidos la licencia y el proyecto de construcción de la finca sita en la calle Monte Perdido 101 y 103.

Dicho precio será abonado por la parte compradora en la siguiente forma:

-CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS ON TRES CENTIMOS DE EURO (150.253,03 E) que la parte compradora entrega en este acto a la parte vendedora, sirviendo el presente documento como eficaz carta de pago y recibo de dicha cantidad.

El resto, es decir, OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (871.467,55 E) en el momento en el que se produzca el otorgamiento de la escritura pública de compraventa..».

Y, de otro, las cláusulas 4.ª y 5.ª, atinentes, respectivamente, a la «falta de desalojo por los actuales arrendatarios» y a la «prórroga de los plazos máximos para el desalojo y obtención del préstamo promotor»; en estas últimas se convino explícitamente que: «.. CUARTA.- Falta de desalojo por los actuales arrendatarios.

Llegado el día 30 de noviembre de 2003, sin que se hubiese producido el desalojo y correlativa notificación a que se refiere la estipulación anterior, podrá otorgarse escritura pública de compraventa respecto de las fincas que se hallen desalojadas, cifrando a estos efectos la proporción de cada finca en el precio estipulado en el 35% para Monte Perdido y 65% para Rodríguez Espinosa, pudiendo la parte compradora resolver el contrato respecto de la finca no desalojada y obligándose la vendedora a devolver duplicada la parte de precio entregado y establecido conforme a dicha proporción.

De igual forma, llegado el día 30 de noviembre de 2003, sin que se hubiese producido el desalojo de ambas fincas, podrá la parte compradora resolver el contrato obligándose la vendedora a devolver duplicada la parte del precio entregado en este acto.

QUINTA.- Prorroga de los plazos máximos para el desalojo y obtención del préstamo promotor.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la estipulación anterior, mediando mutuo acuerdo de las partes formalizado por escrito, podrá prorrogarse el plazo máximo de cuatro y dos meses establecidos en la estipulación anterior..»

OCTAVO.- La interpretación sistemática de las cláusulas transcritas con el resto de las estipulaciones pactadas permite reputar abonado extraer las siguientes conclusiones: a) No se previó, en relación con la eventual falta de desalojo de los ocupantes de las fincas dentro del tiempo previsto, si esta contingencia podía o no obedecer a causa imputable a la parte vendedora, la cual asumía el compromiso de transmitirlas libres de ocupantes y sin cargas; b) Llegada la fecha inicialmente prevista sin haberse producido el desalojo, formalmente se confiaba única y exclusivamente a la compradora la facultad de resolver el contrato; c) Diversamente, y de forma coetánea, se subordinaba a la existencia de «mutuo acuerdo de las partes formalizado por escrito..» la prórroga concedida para lograr el desalojo y la transmisión posterior de los inmuebles concernidos.

Así, desde la perspectiva examinada, debe concluirse que, en principio, la llegada del tiempo convenido constituía para ambas partes un incumplimiento del contrato que habilitaba a la compradora a pedir la resolución del contrato. Obsérvese que no podía instar sic et simpliciter el cumplimiento, porque éste dependía de una circunstancia efectivamente ajena al ámbito de poder de la vendedora, cual es el efectivo desalojo de los ocupantes; y nótese también que en rigor, el contrato no le atribuía facultad alguna para exigir de la contratante vendedora que se prorrogase la efectividad de la transmisión de la propiedad. La estipulación quinta del contrato es terminante e inequívoca a este propósito al subordinar la existencia de esa eventual prórroga a que mediara «mutuo acuerdo de las partes formalizado por escrito».

No parece haber lugar a cuestionar que si ninguna de las fincas hubiera podido desalojarse con precedencia al 30 de noviembre de 2003 o, como finalmente aconteció, no se hubiera producido el desalojo de los ocupantes de una de ellas, la vendedora habría incumplido el pacto y quedaría franca y expedita la acción resolutoria para la parte cumplidora. Y como quiera que la posibilidad de prórroga se condicionó por expresa y común voluntad de los contratantes no sólo a la sola voluntad de la parte compradora para el caso de que aun así pudiera seguir interesado en continuar adelante con la adquisición, ni a la decisión de quien, sin culpa alguna, no había logrado dejar libres los inmuebles vendidos, tal parece que la falta de acuerdo de ambas partes en la concesión de prórroga representaba tanto como el reconocimiento del incumplimiento del contrato por la contratante que, en último término, se había comprometido a la transmisión de los inmuebles libres de ocupantes y cargas.

NOVENO.- Ciertamente, el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

DÉCIMO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

UNDÉCIMO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

DUODÉCIMO.- La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000- en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características:

a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente;

b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» (STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» (STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes (STS 27 de marzo de 1972 );

c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS, 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980, 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil;

d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho (SSTS de 12 de junio 1986, 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 ); 2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial (SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» (SSTS de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución (SSTS de 11 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución (STS de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra (STS de 21 de noviembre de 1963 ). 5.- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso (STS de 3 de diciembre de 1955 );

e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su transcendencia pueda justificar la resolución. (STS, 1 de febrero de 1966, 4 de octubre de 1983, 25 de octubre de 1988, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social -arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil- la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo (SSTS de 6 de junio de 1983, 7 de julio de 1987, 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia (STS de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago (STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación (STS. 7 de diciembre de 1989 (, como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación (SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 );

f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado (v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 ) que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [..] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» (STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

DÉCIMO TERCERO.- En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo: 1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual; 2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato; 3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años; 4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron; 5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad; 6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro; 7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió; 8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios

DÉCIMO CUARTO.- Por paradójico que resulte, condicionar la existencia de prórroga a la existencia de mutuo acuerdo de las partes formalizado por escrito suponía tanto como dejar a la voluntad de uno de los contratantes la vigencia y subsistencia o la resolución del contrato; pues bastaba con que uno de ellos rehusara otorgar su consentimiento para que, fuera o no responsable de la falta de desalojo, el contrato quedara resuelto.

En esta línea argumental, es claro que luego de que la compradora expresara su voluntad favorable a la concesión de una prórroga, quedaba exclusivamente confiada a la decisión de la vendedora concederla o no, y en el caso de no concederla, provocaba la inmediata resolución del contrato por incumplimiento de la condición. Dicho en otros términos, la condición no era puramente potestativa, porque lograr o no el desalojo de los ocupantes no podía, en línea de principio considerarse imputable a ella -al menos nada se ha probado en este sentido-; pero si producida tal circunstancia no pedía que la compradora le prorrogase el plazo inicialmente convenido o no consentía en la sugerida por éste no cabe duda de que estaba provocando el incumplimiento y estaba facultando a la compradora a pedir la resolución.

Y esto es, cabalmente, lo acontecido en el presente caso. La parte vendedora, aun cuando sin culpa alguna no había podido obtener el desalojo del inmueble, daba por incumplida la prestación comprometida al no responder afirmativamente a la oferta de prórroga de la compradora ni consentir en ella del modo contractualmente previsto «por escrito».

La parte compradora no podía, en tal caso, obligar a ultranza a la parte vendedora al cumplimiento, de acuerdo con los términos inequívocos del contrato, libremente suscrito ni conseguir a todo trance la prórroga que pudiera convenirle, por mucho que fuera el interés en adquirir el inmueble.

DÉCIMO QUINTO.- Y no puede ampararse, en rigor, en que la falta de provisión de la compraventa concernida a que dio lugar la imputación de la totalidad de la cantidad inicialmente entregada en la compra de la finca que quedó oportunamente libre de ocupantes supuso una conducta incumplidora de la compradora, al menos por la razón palmaria de que esta decisión de la compradora no estaba condicionada, como la relativa a la prórroga, a acuerdo mutuo por escrito de ambas partes, y podía ser consentida por la otra parte con una voluntad expresada por cualquier medio. En el caso presente, tal voluntad de conformidad con la decisión de la compradora existió ya que: a) no consta formal oposición de la vendedora; b) la imputación se produjo sin que conste objeción alguna de la vendedora del inmueble afectado; y, c) aunque se afirma haber requerido ante testigos a la compradora a que provisionase la finca que por razón de la imputación había quedado sin señalizar, a la postre no se solicitó ni se practicó prueba alguna acerca de este concreto particular.

DÉCIMO SEXTO.- La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo --ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple-- y 1.124 --quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366 )-- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

DÉCIMO SÉPTIMO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

DÉCIMO OCTAVO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295 ) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

DÉCIMO NOVENO.- La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. A) Que las prestaciones mutualmente debidas sean interdependientes: Como dice la sentencia de 7 de febrero de 1995 (Ar. 744), con cita de las de 28 de septiembre de 1965 (Ar. 4056) y 1 de febrero de 1966 (Ar. 304), la aplicabilidad del art. 1.124 del Código Civil y, en particular, la de la "exceptio non adimpleti contractus" exige "la acusada reciprocidad de las obligaciones en juego". La sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar. 8537 ) habla de "la mutua interdependencia entre las obligaciones" y la de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) de su "carácter recíproco". Dicha reciprocidad e interdependencia ha de resultar de la mediación entre las partes de un contrato bilateral o sinalagmático, "requisito básico --dice la sentencia de 8 de julio de 1993 (Ar. 6472 )-- para que pueda prosperar la exceptio non adimpleti contractus". De hecho su sola existencia se cita por parte de la doctrina como requisito para el ejercicio de la excepción y para rechazar la aplicabilidad de la exceptio a las situaciones que, sin tener su origen en contratos sinalagmáticos, implican relaciones sinalgmáticas y a las denominadas obligaciones bilaterales imperfectas. Pero la mediación de un contrato sinalagmático no es presupuesto suficiente para el planteamiento de la excepción. Como recuerda la sentencia de 19 de noviembre de 1963 (Ar. 4838 ) "la conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica, por sí, que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de recíprocas, el que técnicamente sólo corresponde a aquellas ligadas por la íntima trabazón que supone el que, cada una, se constituya en causa eficiente de la otra". De ahí que la reciprocidad haya de ser apreciada valorando no tanto las obligaciones derivadas del contrato en su conjunto, cuanto las obligaciones en juego o controversia; es decir, la exigida por el reclamante y la pretendidamente correlativa cuya falta de cumplimiento se le opone. B) Que una de las partes reclame de la otra el cumplimiento de su prestación: La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, aunque, en este último supuesto sean los tribunales los llamados a comprobar, en su caso, si la negativa estaba fundada. La excepción de contrato no cumplido aparece ligada, en los Códigos que la regulan, a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embargo la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimiento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista). La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presentan, sin embargo, substanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos: 1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada por su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento. 2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución.

VIGÉSIMO.- En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti crontractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". En tales términos se pronuncian, entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1984 (Ar 579), 21 de octubre de 1989 (Ar 6950), 21 de febrero de 1991 (Ar 1518), 29 de abril de 1994 (Ar 2982) y 29 de marzo de 1995 (Ar 2333 ), la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la sentencia de 10 de enero de 1994 (Ar 436 ). Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado. Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria al contratante que incumple sus obligaciones -SS.T.S.de 19 de mayo de 1992 (Ar 4910), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 5 de octubre de 1993 (Ar 7461 )-- y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro -SS.T.S. de 25 de octubre de 1988 (Ar 7637), 20 de junio de 1990 (Ar 4799), 20 de noviembre de 1991 (Ar 7973), 3 de junio de 1993 (Ar 4383) y 4 de julio de 1994 (Ar 6426 )--, reconociéndola en cambio a éste último -SS . T.S. de 5 de junio de 1989 (Ar 4298), 15 de junio de 1989 (Ar 4688), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 20 de diciembre de 1993 (Ar 10086 ), por todas--. C) Que la parte reclamante no haya cumplido, ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde: Constituye presupuesto básico y fundamental de la excepción oponible a la acción de cumplimiento contractual que el reclamante no haya cumplido su prestación. Como dice la sentencia de 1 de marzo de 1993 (Ar. 2030 ), "en las obligaciones recíprocas, sin cumplir no se pueden exigir las de la contraparte". A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993 (Ar. 3466), 10 de noviembre de 1994 (Ar. 8482) y 17 de mayo de 1995 (Ar. 3925 ), la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor. La falta de cumplimiento, será pues sin duda alguna apreciable en todos los supuestos en que el actor se halle incurso en incumplimiento resolutorio. El incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes --recuerda la sentencia de 9 de octubre de 1992 (Ar 7541 )-- le inhabilita para pedir de la otra el cumplimiento forzoso de las suyas. También la sentencia de 21 octubre 1994 (Ar 8146) declara, con cita de la de 29 de febrero de 1988 (Ar 1310), a propósito de una acción de cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios, que "es jurisprudencia reiterada que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le conciernen". Precisamente en su contemplación ha podido declararse que "el incumplimiento que produce la resolución o en el que puede basarse la excepción non adimpleti contractus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato" - SS.T.S. de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560 )--. Sin embargo, a diferencia del incumplimiento resolutorio, el justificativo de la excepción no tiene por qué ser consecuencia de una conducta obstativa que de modo absoluto y definitivo frustre el fin del contrato, siendo bastante, como se ha indicado, un incumplimiento meramente temporal de aquel a quien se opone. Y es que la razón de la excepción no estriba tanto en la existencia de un verdadero incumplimiento por parte del reclamante, cuanto en la falta del cumplimiento previo o coetáneo de la prestación a su cargo, que la simultaneidad en la ejecución de las obligaciones recíprocas impone. No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Por esta misma razón, resulta irrelevante a los efectos de la excepción que la falta de cumplimiento del actor se halle o no justificada. La justificación podrá acaso excluir el incumplimiento resolutorio, pero no la oponibilidad de la excepción. La falta de cumplimiento determinante de la excepción ha de referirse, conforme a lo establecido en las sentencias de 23 de enero de 1990 (Ar. 18) y 3 de junio de 1994 (Ar. 4576 ), a la esencia de lo pactado, a las obligaciones principales contraídas por el actor; no a "prestaciones accesorias o complementarias" cuya inejecución no hubiera debido impedir al oponente la consecución del fin económico del contrato. Esta misma doctrina es mantenida, obviamente con mayor razón, para el incumplimiento resolutorio. Cfr. sentencias de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 15 de noviembre de 1994 (Ar 8836 ), que cita en el mismo sentido las sentencias de 11 de octubre de 1982 (Ar 5551), 7 de marzo de 1983 (Ar 1426) y 4 de octubre de 1983 (Ar 5227 ). En tal consideración declara la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar. 5321 ) que el incumplimiento accesorio no tiene cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que, "atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida", el incumplimiento "no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa".

La cuestión estriba en determinar, también aquí, cuándo la prestación inejecutada es principal o accesoria. Para precisarlo puede seguirse un doble criterio: el objetivo, constituido por la función que la prestación, abstractamente considerada, cumple en la estructura típica del contrato y, el subjetivo, determinado por la voluntad de las partes y la finalidad perseguida con el contrato. Sin perjuicio de conjugar en la calificación los dos criterios, parece conveniente atender prioritariamente al segundo, ya que, como se ha adviertido, "hay prestaciones accesorias que son necesarias, a modo de condiciones sine quibus non de la satisfacción del acreedor" y "prestaciones accesorias sin las cuales carece de sentido el objetivo que se han propuesto las partes en el contrato". De ahí que una determinada prestación, meramente accesoria en un contrato, pueda merecer en otro la consideración de fundamental. Tratándose, como se trata en todo caso, de obligaciones recíprocas, especial atención habrá de dispensarse a la relación de causalidad o condicionalidad y al deseado equilibrio o equivalencia entre la prestación reclamada y aquella otra cuya falta de cumplimiento motiva la excepción. La aplicación de la exceptio no ofrecerá duda alguna en los supuestos de inejecución total de la prestación principal a cargo del reclamante o de realización por su parte de una prestación diversa de la comprometida; pero, como luego se verá, exige en los de ejecución parcial, incompleta o defectuosa una cautelosa ponderación de los intereses en juego, a tenor de las exigencias de la buena fe contractual. D) Que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente: Si las obligaciones bilaterales se han configurado como puras, esto es, sin sujeción a condición suspensiva o término inicial, devienen exigibles desde el instante mismo de su constitución (Cfr. arts. 1.113, 1.125 y 1.128 del Código Civil ), sin más condicionamiento que el que deriva de la normal simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Pero, como antes se ha indicado, esta regla queda derogada en los casos en que las particulares circunstancias del contrato, el pacto, los usos o la ley, imponen a una de las partes un cumplimiento anticipado. Cuando ello suceda, el obligado a cumplir con carácter previo no puede en principio oponer la exceptio non adimpleti contractus al favorecido por el aplazamiento. El contratante favorecido por el término mantiene la posibilidad de esgrimir la excepción a la pretensión de cumplimiento del primero. Este no queda, sin embargo, desprotegido frente a un eventual cambio de circunstancias que le hicieran temer el incumplimiento de la prestación aplazada. El art. 1.129 del Código Civil regula la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo en los casos de insolvencia posterior y de falta de otorgamiento o disminución de las garantías debidas o prestadas. Con la pérdida del beneficio, despliega nuevamente sus efectos entre los obligados la regla de la simultaneidad y con ella la oponibilidad de la exceptio por ambos. Algunos ordenamientos destinan normas específicas a la tutela del obligado a un cumplimiento previo frente a una eventual pérdida de la contraprestación aplazada. Dispone en este sentido el Código Civil alemán que "quien por un contrato bilateral está obligado a cumplir la prestación anticipadamente, puede negar la prestación que le incumbe hasta que sea realizada la contraprestación, o se preste seguridad para ella si después de la conclusión del contrato se produce un empeoramiento notable en las relaciones patrimoniales de la otra parte por el cual corra peligro la pretensión a la contraprestación". El Código Civil italiano dispone en el art. 1.461 que "cada contratante puede suspender la ejecución de la prestación por él debida, si las condiciones patrimoniales de la otra han llegado a ser tales que pongan en evidente peligro el conseguir la contraprestación, salvo que sea prestada idónea garantía". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 429 que el contrayente obligado a cumplir en primer lugar "tiene la facultad de rehusar la respectiva prestación, en tanto el otro no cumpla o no dé garantías de cumplimiento, si posteriormente al contrato se verificara alguna de las circunstancias que comportan la pérdida del beneficio del plazo". E) Que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe: Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 (Ar. 8364 ), "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 (Ar. 1184 ), es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo.. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871 ) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811), 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679) y 27 de marzo de 1991 (Ar. 2451 ) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor . Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 (Ar 5899), 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 3 de diciembre de 1992 (Ar 9997) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560 ) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. Por su parte la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar 5321 ), referida a la compraventa de un puesto de mercado destinado a carnicería, declara que el vendedor entregó el local en funcionamiento con la consiguiente clientela, maquinaria y utensilios, añadiendo que aunque no lo hizo en su totalidad y algunos fueran inidóneos para su fin, tal comportamiento "sólo puede ser reputado de incumplimiento accesorio sin que tenga cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida, ello no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 (Ar. 1547 ) que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual. El Código Civil italiano establece expresamente el límite de la buena fe a la excepción, al disponer en el art. 1.460, párrafo segundo , que "no puede rechazarse la ejecución si, habida cuenta de las circunstancias, el rechazo es contrario a la buena fe". También el Código Civil alemán contempla esta misma limitación en el parágrafo 320, ap. 2 , según el cual "si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias y, en particular, la insignificancia de la parte restante".

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Determinado que la resolución del contrato obedeció a causa imputable exclusivamente a la vendedora, por no convenir en la concesión de la prórroga sugerida por la compradora, queda por determinar cuál deba ser el resarcimiento procedente a favor de la compradora «Damirsa, S.A.».

Y frente al criterio de la actora, acogido en la sentencia de primer grado, esta Sala participa del criterio de que el contrato contenía un pacto de arras con virtualidad de cláusula penal, esto es, de liquidación anticipada de los daños y perjuicios por la resolución que además de liberar de la carga impedía probar un daño de valor o por importe inferior o superior al resultante de aplicar la misma.

VIGÉSIMO TERCERO.- Las arras constituyen una figura jurídica caracterizada primordialmente por su enorme versatilidad, tanto que resulta verdaderamente difícil poder dar una definición en la que encajen todos los tipos posibles de las mismas. Las arras son una cantidad de dinero o cosas, generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento. La función que cumplan esas arras o señal será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso.

1) Arras confirmatorias.

Son aquéllas que, marcando el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y además, lo garantizan. Dentro de este tipo de arras es posible distinguir dos subtipos: arras confirmatorias puras y arras confirmatorias penales. Las arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como señal externa de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo. de su ejecución. En la práctica este tipo de arras se confunden con los pagos parciales anticipados que se realizan a cuenta. La doctrina científica y jurisprudencial entienden mayoritariamente que efectuada la entrega de una cantidad en concepto de arras, si no queda claro que fue otra la voluntad de las partes, se entenderá que se trata de arras confirmatorias puras.

2) Arras confirmatorias penales.

Son aquéllas que además de servir como prueba de la perfección del contrato, se entregan como garantía del cumplimiento del mismo; garantía que se sumará a las generales que establecen las leyes para cualquier obligación. Si se produce un incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere necesariamente de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzado y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Ello dependerá de que las arras penales se hayan pactado o no de modo que la pérdida de las mismas (o la devolución de las recibidas más otra cantidad igual) sustituya a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Las arras penales, lógicamente en mayor medida las que no son sustitutorias, tienen el sentido de reforzar el cumplimiento del contrato. El contratante se siente más compelido a cumplir ante el riesgo de perderlas o devolverlas dobladas si no lo hace. Es fácil observar que esta clase de arras, las penales, guardan una gran similitud con la cláusula penal, aunque existe una diferencia fundamental entre ambas figuras. La cláusula penal constituye una obligación por la que el deudor se compromete a pagar una pena en caso de incumplimiento de una obligación principal; es decir, se garantiza o asegura una obligación con otra obligación. En cambio, las arras suponen por definición una entrega, al menos para uno de los contratantes. Si no se entregaron arras mutuamente -cosa insólita en la práctica-, el otro contratante tendrá a su favor simplemente una cláusula penal. No cabe duda que para un acreedor que quiera ver garantizado el cumplimiento de la prestación que se le debe, la diferencia entre garantizarla con la entrega de unas arras o con una cláusula penal, es la misma que entre "un toma y cien te daré", o sea que vale mucho más lo primero que lo segundo.

3) Las arras penitenciales o de desistimiento.

Al igual que en las confirmatorias, que acabamos de ver, éstas también son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato; pero lo son no de un contrato firme, sino de uno claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

VIGÉSIMO CUARTO.- Las cuestiones que suscita derivan en parte de su escasísima regulación dentro del C.C.: un único artículo, el art. 1.454 . Dicha insuficiencia de regulación obliga a aplicar por analogía las disposiciones que regulan instituciones similares, las que se ocupan de la cláusula penal. No solamente es que la regulación de las arras en el Código sea escasa, sino que además resulta un tanto sorprendente, pues el art. 1.454 C.C ., en contra de todos los antecedentes históricos del Derecho español, establece que: «si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas».

La opinión pacífica de jurisprudencia y autores de que tal precepto no implica una presunción de que las arras sean penitenciales, junto a la absoluta ambigedad de las fórmulas normalmente utilizadas en el pacto de arras, han dado lugar a que uno de los caballos de batalla de nuestra jurisprudencia haya sido el de la interpretación de las cláusulas de arras. Obviamente el pacto de arras en el que no queda clara otra cosa, sino la de que se quisieron arras, habrá de interpretarse entendiendo que las queridas fueron arras confirmatorias. La razón estriba en que ha de partirse de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa no son claudicantes, sino firmes. Además, el «plus» de carga que suponen para el deudor las arras penales induce a descartarlas si no queda claro que eran de este tipo las queridas.

La única duda que puede suscitarse es la de dilucidar qué tipo de arras se quisieron si del pacto y de los actos coetáneos y posteriores de las partes se sigue que no se quisieron unas arras confirmatorias puras, sin que se aclare si se pactaron penales o bien penitenciales. En tal caso, ciertamente infrecuente, creo que habrá de presumirse que se quisieron penales y dentro de éstas sustitutorias, puesto que las cumulativas, por ser más gravosas para el deudor, no deben presumirse en ningún caso.

Las arras penitenciales no deben presumirse en ningún caso de contrato, ya que resultan excepcionales, puesto que suponen la rescisión de un contrato válidamente celebrado. Tratándose de una promesa de contrato y considerando los antecedentes históricos españoles, podría considerarse que las arras pactadas son de carácter penitencial.

VIGÉSIMO QUINTO.- Aun cuando existen muchas similitudes entre las arras y la cláusula penal, existe entre ambas una diferencia fundamental que alcanza a distinguir todos los tipos de arras de todos los2 de cláusula penal: las arras consisten necesariamente en una entrega real de las mismas; sin entrega no hay arras. La cláusula penal u obligación penal es, por definición, una relación obligatoria, el compromiso de realizar una determinada prestación, que garantiza o asegura otra obligación principal. La cláusula penal tendría también el carácter que las partes hayan querido concederle; sustitutoria o cumulativa, o incluso multa penitencial, que permita desistir del contrato.

Frente a la estipulación, tan habitual en la práctica, por la que en caso de incumplimiento se permite al acreedor quedarse con las cantidades que el deudor haya entregado previamente a cuenta del precio, sorprendentemente parece plantearse la duda de si es una cláusula penal o un pacto de arras. Alguna sentencia del Tribunal Supremo ha calificado esos pactos de cláusula penal. Sin embargo, la entrega que se realiza como pago parcial del precio de una cosa, en la que se estipula que, cumpliendo el contrato, se descontará del total que haya de pagar, y que, incumpliéndolo, podrá retenerla el vendedor (con carácter penal sustitutorio, cumulativo, o con carácter penitencial), es con toda seguridad un pacto de arras, se utilice o no tal nombre para designarlo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989 tenía como tema principal de discusión el sentido de una cláusula incluida en un contrato de compraventa de inmuebles. Dicha cláusula decía textualmente lo siguiente: «Si la compradora no cumpliese lo pactado en el plazo establecido en el apartado tercero (se refiere a la entrega del resto del precio) se dará por resuelto el contrato de compraventa perdiendo la señal de dos millones de pesetas entregada a la empresa vendedora».

Para nuestro Tribunal Supremo esta cláusula está bien calificada al declarar, como hizo la Audiencia, que: «se trata de una cláusula en la que se da a la cantidad entregada por la compradora la doble finalidad de formar parte del precio y de servir de liquidación de los perjuicios ocasionados en caso de incumplimiento del contrato por la compradora, que en tal caso perdería la suma entregada». Parece obvio que aquí lo que ha hecho nuestro más alto Tribunal es definir un pacto de arras penales liquidatorias de los daños, a las que llama cláusula penal, para negar con mayor facilidad lo que se había dicho en primera instancia, que se trataba de arras penitenciales.

Pero la sentencia mencionada no es la única que hace ese tipo de afirmaciones, pues la de 19 de junio de 1979 dice algo similar. En ella el Tribunal Supremo entiende que la cantidad entregada a cuenta del precio de una compraventa a realizar (175.000 pesetas), y que el juzgado calificó de arras penales, es una cláusula penal. Dice así la sentencia: «como así lo convinieron los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, y aplicando la función liquidatoria que usualmente le viene atribuida a la stipulatio poenae, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.152 y 1.153 del C.C ...».

Es cierto que nos encontramos en el ámbito de la autonomía de la voluntad de los contratantes, y también que es posible pactar una cláusula penal que sustituya la indemnización de los daños y perjuicios causados con el incumplimiento, pero es que los contratantes no solamente han pactado, sino que han pactado y realizado una entrega, y lo que sí está fuera del ámbito de su autonomía de la voluntad es cambiar la naturaleza de su acuerdo. No hay ningún problema en que las arras puedan funcionar como liquidatorias de los daños y perjuicios. El hecho de que el art. 1.454 C.C . no contemple más que un tipo de arras, las penitenciales, no significa que no puedan pactarse, como en el caso que nos ocupa, otras de diferente tipo.

VIGÉSIMO SEXTO.- Desde esta perspectiva, y porque nos hallamos ante dos contratos de compraventa celebrado entre dos vendedoras, cada una de ellas de un inmueble de su propiedad (aunque actuaran representadas por una misma persona), y que la parte de precio entregada inicialmente se imputaba a cada inmueble en la misma proporción en que se convenía dividido el precio único fijado por los dos inmuebles, es claro que el crédito resarcitorio de la compradora -por la frustración del contrato de compraventa- está constituido exclusivamente por el doble de la cantidad entregada en tal concepto. Como quiera que a la finca de la calle Rodríguez Espinosa se refería el 65% de la cantidad de 150.253, 03 euros (97.664,45 euros), la demandada y actora reconvencional ha de ser condenada a satisfacer a la demandante principal la cantidad de 195.328,90 euros., procediendo el acogimiento parcial del recurso interpuesto y, con él, la revocación parcial de la sentencia de primer grado.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El acogimiento parcial de la demanda principal interpuesta y el correlativo perecimiento de la demanda reconvencional formulada apareja, de conformidad con lo prescrito en el art. 394 LEC 1/2000 , que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas con la demanda principal, debiendo imponerse a la parte actora reconvencional vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas con la sustanciación de la demanda reconvencional por razón de su íntegra desestimación.

VIGÉSIMO OCTAVO.- El acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto determina, ex art. 398 LEC 1/2000 , que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Kasas Rec Inmobiliaria, S.L.U.» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de los de Madrid en fecha 1 de marzo de 2007 , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0188/2005 , procede:

1.º REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida en los exclusivos particulares de: a) Establecer que la estimación de la demanda principal es únicamente parcial y, en consecuencia, reducir la cantidad objeto de condena a la entidad recurrente « Kasas Rec Inmobiliaria, S.L.U.» a la suma de 195.328,90 euros.; y, b) en el extremo atinente a las costas de la primera instancia, de modo que no ha lugar a especial pronunciamiento en relación con las costas procesales ocasionadas con la sustanciación de las pretensiones de la demanda principal; y se ha de imponer a la demandada (actora reconvencional) vencida las costas procesales ocasionadas con la sustanciación de la demanda reconvencional, por su íntegro perecimiento.

2.º CONFIRMAR en lo restante, la sentencia de primer grado;

3.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, debiendo satisfacer cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por iguales partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido en la LEC 1/2000 respecto de los extraordinarios.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, núm. 0447/2007 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.