Sentencia Civil Nº 482/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 611/2009 de 21 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00482/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7009776 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 611 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 978 /2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID

Apelante/s: SERVICIO DE MANTENIMIENTO REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L.

Procurador: JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

Apelado/s: Sergio

Procurador: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

SENTENCIA Nº 482

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a veintiuno de Octubre del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de los de Madrid bajo el núm. 978/2006 y en esta alzada con el núm. 611/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Servicio de Mantenimiento Reformas y Construcciones, S.L. (Semareco, S.L.), representada por el Procurador Don Juan Antonio Velo Santamaría y dirigida por el Letrado Don José Luis Martínez- Fornés Hernández, y, como apelado, Don Sergio , representado por el Procurador Don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y dirigido por el Letrado Don Javier Aguado Zárraga.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 20 de Marzo de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Dña. África Martín Rico (corregido por auto de fecha 16 de Abril de 2009 diciendo Don Juan Antonio Velo Santamaría) en nombre y representación de Semareco SL contra D. Sergio ; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Servicio de Mantenimiento reformas y Construcciones, S.L. (Semareco S.L.) se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de incumplimiento provocador de la resolución del contrato, aduciendo que en contra de lo que recoge la sentencia que se recurre, en cuanto al impago de certificaciones, es un hecho indiscutido que éstas no se pagaron, lo que se justifica de contrario en la problemática en orden a la solera y en la utilización de paneles diferentes a lo presupuesto, lo que la sentencia acoge, para señalar que la problemática con la solera ha sido convenientemente explicada desde la propia demanda, en la que se relataba de que independientemente de lo que se hubiera presupuestado, el grosor de la solera antigua, conforme se levantó ésta para instalar la nueva, era de 6 cm. y no los 3 cm. presupuestados, por lo que se sugirió por el contratista a la Dirección Facultativa rellenar los 6 cm. con unas ligeras variaciones sobre el Presupuesto, para aligerar peso, aceptando dicha Dirección la variación y rellenándose los 6 cm. de solera con una mezcla de Arlita, arena de hierro y cemento, sobre film plástico, material mucho más ligero que el inicialmente presupuestado, todo ello con conocimiento y consentimiento de la Dirección Facultativa; lo precedente ha sido acreditado convenientemente por las declaraciones del representante legal de la demandante y la testifical que indica y se desprende de la testifical de la Directora Facultativa de la Obra, que confirmó su constante presencia en el inmueble, con lo que resulta imposible la ejecución de un solado con distinto material y distinto grosor que el inicialmente previsto sin contar con su avenencia, siendo lo cierto que tampoco se ha pagado al menos la parte que hubiera correspondido a los 3 cm. de solera inicialmente previstos, debiendo también considerarse el hecho de que la demandada aprovecha esta obra ejecutada, tal y como la dejó la ahora apelante, ya que en los trabajos adicionales que se realizan una vez finalizada la relación con ésta ninguna actuación se precisa en la solera, entendiendo, con todo lo precedente, acreditado el impago y con ello una de las causas de resolución deducidas.

En cuanto al tabique o paneles de cocina y baño que han dado lugar a controversia, indica que también se recoge en la demanda que se ejecutó la estructura de tabiques y falsos techos, montando los paneles de cartón-yeso para hacer los tabiques de cocina y baño y que la Dirección Facultativa apreció que los materiales utilizados no eran los prescritos en el presupuesto, ya que eran de 13 mm. en lugar de los 15 mm. presupuestados, diferencia irrelevante pero cierta, por lo que se sustituyeron de inmediato por los paneles correctos, hechos simultáneos con el impago de la certificación segunda y con la no aceptación del presupuesto del cerramiento de aluminio, siendo que el panel instalado tampoco se pagó, llegando incluso a ofrecer a la Dirección Facultativa, al emitir la certificación segunda, el certificar sólo el 40% de la partida, lo que pudiera corresponder idealmente a la estructura metálica instalada bajo paneles, dejando pendiente el resto de importe hasta el momento de la sustitución de los paneles erróneamente instalados, posibilidad no aceptada, por ello que una vez instalados los paneles correctos ni éstos ni la estructura metálica que los soporta han sido abonados.

En cuanto al cerramiento de aluminio manifiesta ser cierto que inicialmente se pretendió un corte de tubos de calefacción de la Comunidad, solución que se vio después imposibilitada ya que precisaba de autorización de la Comunidad de Propietarios, que nunca fue facilitada, independientemente de ello es lo cierto que la Dirección Facultativa autorizó la modificación del proyecto, por lo que no es de compartir que la solución inicial era viable, pues con ello se confunde el fondo de la cuestión, ya que no se debate si la solución era viable o no, pues lo que resulta probado es que se abandonó esa línea de trabajo y se optó por otra solución, ésta proyectada por la Dirección Facultativa, y una vez renovado y probado que no se aceptó presupuesto alguno, aun cuando se remitieron varios presupuestos de contratista para el cerramiento de aluminio, resultando evidente que entre las partes ya existían bastantes discrepancias, a las que hace referencia, de lo que se desprende que el incumplimiento ha sido real, efectivo y grave y que debe provocar la estimación de la pretensión de resolución de contrato, con las consecuencias pretendidas, esto es, el abono de las cantidades debidas y la indemnización de daños y perjuicios.

Asimismo aduce error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración de obra realizada y no pagada, discrepando de la sentencia en la consideración que realiza de que si no se puso reparo a aceptar la Dirección Facultativa a la hora de realizar las obras, teniendo conocimiento de su relación personal con el hijo del dueño de la obra, no cabe hacer reparo ahora respecto de la valoración de la obra por aquélla, pasando a indicar la apelante que es evidente que la relación personal de la Dirección Facultativa con una de las partes, debe provocar que en caso de conflicto, su opinión pueda ser considerada con el "halo de santidad" que se pretende, haciendo referencia a la entidad del asunto, para indicar que frente a lo dicho por la misma, la documental, interrogatorios, testificales de parte y la evidencia de que el contratista que sustituyó a la ahora apelante, no realizó las partidas que ésta certificó, son prueba suficiente para permitir entender acreditada la realización de la obra reclamada y no abonada, y acreditada la no existencia de partidas mal realizadas.

Termina suplicando se dicte sentencia estimatoria del recurso y consecuentemente la estimación de la demanda.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones en él contenidas suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 16 de Septiembre de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 22, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día trece.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión esgrimida en la demanda por la ahora apelante, frente al ahora apelado, se contrae a la resolución del contrato de obra con suministro de materiales, de fecha 26-4-2006, con condena al demandado al pago de la cantidad de 16.391,99 euros, importe de la obras ejecutadas y no abonadas y la indemnización de daños y perjuicios, más los intereses contractualmente previstos, más el legal del resto del importe reclamado, lo que fácticamente se ampara, ahora en lo esencial recogido, en que en fecha 26 de Abril de 2006 se suscribió contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, entre las partes, el demandado como propietario, la demandante como contratista, habiéndose dado todas las relaciones con el hijo del demandado, designándose en fecha 8 de Mayo de 2006 formalmente como Directora Facultativa de la Obra la Arquitecto Doña Cecilia , que tiene relación de noviazgo o sentimental con el indicado hijo del demandado, sobre el proyecto por aquélla realizado se elaboró por la demandante presupuesto, aceptado por la propiedad, por importe de 57.435,03 ? más IVA; se comienza la ejecución de la obra en fecha 8 de Mayo de 2006, facturando el contratista el 10% en concepto de anticipo, conforme a lo pactado, 5.600 ?, cantidad abonada por la propiedad; el 15 de Mayo surge el problema de que el cerramiento de aluminio, ventanal exterior del salón, capítulo 6 del presupuesto, exigía desviar una columna de calefacción que da servicio a toda la Comunidad, por lo que se decide variar los planos de cerramiento del aluminio, en tanto se modifica el Proyecto por el Arquitecto, se realizan otros trabajos, así se levanta el suelo y la solera antigua del parquet, no pudiendo apreciar que el grosor de la solera antigua es de 6 mm, y no los 3 presupuestados, por lo que sugiere a la Dirección Facultativa rellenar los 6 mm con unas ligeras variaciones sobre el presupuesto, para aligerar peso, aceptando ésta la variación y rellenándose los 6 mm de solera con una mezcla de Arlita, arena de río y cemento, sobre film plástico, todo ello con conocimiento y consentimiento de la Dirección Facultativa.

En fecha 20 de Mayo de 2006 presenta la certificación primera, por 6.251,83 ?, aceptada por la Dirección Facultativa, y remitida a la propiedad, acompañada de factura, en la que se efectúa deducción de 625,18 ?, a cuenta del anticipo entregado, con IVA, lo que hace 6.526.89 ?, factura que es abonada por la propiedad.

Realizadas por la Dirección Facultativa las modificaciones en el Proyecto por el problema del cerramiento de aluminio, la demandante presenta nuevos presupuestos de cerramiento el día 29 de Mayo a la Dirección Facultativa, solicitando notificación de conformidad y se proceda al pago de la cantidad pactada para realizar el pedido, 30% de su coste, según contrato; dicho presupuesto es considerado demasiado costoso, indicando la Dirección Facultativa que presentaría un nuevo Proyecto, lo que realiza el 5 de Junio, solicitando nuevo presupuesto; ese mismo día envía carta a la Dirección Facultativa, indicando que solicitaría de los proveedores nuevo presupuesto o se esperaría al solicitado por la Dirección Facultativa, con un incremento para la demandante por lucro cesante y recuerda que ese retraso provocado por el cerramiento haría imposible cumplir las fechas de ejecución previstas, impidiendo ejecutar los capítulos de pintura, parquet y colocación de muebles, y recuerda que sigue pendiente de la factura 1.106 y la que señala para el capítulo de carpintería de madera, 30% del presupuesto, factura que es abonada el 12 de Junio; al día siguiente se presenta el nuevo presupuesto de cerramiento de Aluminio, quedando pendiente de aprobación por la propiedad, entre tanto, para agilizar otras partidas, solicita a la propiedad que suministre los azulejos y las baldosas, son de su cuenta según presupuesto, lo que realiza, pero quedando pendientes de suministrarse los esquineros o "guardavivos", impidiendo actuar en esta partida, anunciándose por la Dirección Facultativa que no estarían suministrados hasta el 20 de Junio; se ejecuta además de la estructura de tabiques y falsos techos, se montan los paneles de cartón-yeso para hacer los tabiques de cocina y baño, partida en la que surgen nuevos problemas con la Dirección Facultativa, ya que montados, por ésta se indica que no son los presupuestados, lo que resulta cierto, por lo que la demandante anuncia la sustitución y la realiza al día siguiente, mostrando disconformidad la Dirección Facultativa con su colocación, aunque sin explicaciones.

El día 19 de junio presenta la segunda certificación, por importe de 9.666,10 ?, la que no es aceptada por la Dirección Facultativa, con el pretexto del error en los paneles de cartón-yeso, a pesar de que se ofreció certificar sólo el 40% de la partida correspondiente a la estructura metálica instalada bajo los paneles, dejando el resto pendiente hasta la sustitución de los paneles, pero la Dirección Facultativa anunció la decisión, desde ese momento, de no abonar partidas hasta que estuvieran ejecutadas al completo, lo que incluía partidas como la instalación eléctrica, a pesar de estar realizada toda la instalación; a partir de ese momento las relaciones van de mal a peor, siendo tratado el representante de la demandante con desprecio, se le acusa de paralizar la obra, por más que se explica tanto a la Dirección Facultativa como a la Propiedad que se está a la espera de aceptación del presupuesto de cerramiento de aluminio y del pago del 30% del mismo, para realizar el pedido, del pago del 30% del capítulo de carpintería de madera, para realizar el pedido, de que se traigan los esquineros y las baldosas y además no se la paga la certificación segunda.

Por el Letrado de la demandante se remite burofax a la Dirección Facultativa, a la Propiedad y al hijo del Propietario, en fecha 21 de Junio de 2006, reclamando el pago de la segunda certificación y reiterando que el contratista seguía a la espera de que se aceptase el presupuesto del cerramiento de aluminio y carpintería metálica; siendo contestada por la Letrada de la Propiedad, manifestando disconformidad y convocando a las partes a una reunión, que efectivamente se mantuvo, pero sin que fuera posible llegar a un acuerdo, pues la propiedad manifestó su voluntad de no abonar las partidas contempladas en la certificación segunda y respecto al tema del cerramiento aludía a que el presupuesto aportado por la demandante no contenía las mediciones definitivas para adaptarlo a la obra concreta, por lo que era la propiedad la que estaba a la espera de recibir otro presupuesto más, alegaciones según la demandante carentes de sentido y sólo servían para provocar la resolución del contrato; días después se remite a la demandante nuevo burofax en el que la propiedad decía estar esperando el presupuesto de carpintería de aluminio y madera una vez realizada la medición concreta, lo que a juicio de la demandante suponía que los distintos proveedores debían desplazarse a la obra y realizar una medición para realizar el presupuesto, no valiendo ni las propias mediciones de la Dirección Facultativa, ni del contratista, por más que se señala que cualquier desviación sería asumida por el propio contratista, quien contesta el 12 de Julio poniendo de manifiesto lo absurdo de dicha reclamación; en fecha 7 de Julio de 2006 la demandante anuncia la resolución del contrato, importando la certificación por los trabajos finales de obra, 16.391,99 euros; rechazándose por la parte demandada la indicada resolución, con anuncio de instar ella la resolución por incumplimiento de la demandante; concretando las cantidades reclamadas, 12.610,34 euros por obra realizada y no abonada, 8.656,43 ?, incluido IVA, por daños y perjuicios, por no poderse ejecutar las obras por causa imputable al demandado, correspondiente dicha cantidad al 20% de lo que restaba por abonar, a dichas resta la cantidad de 4.874,,78 euros, cantidad adelantada por el demandado, concluir como saldo adeudado la cantidad de 16.391,99 ?.

SEGUNDO: El demandado comparece para oponerse y lo hace señalando que la demanda contiene un planteamiento parcial y tergiversado del asunto que no se corresponde con la realidad, señalando que el demandado como particular, que no se dedica al ramo de la compraventa ni a la promoción inmobiliaria, seleccionó a la demandante, entre otras empresas constructoras, siendo la opción más cara, para así garantizarse una obra de calidad, sin incidencias ni disgustos, de lo que extrae que no existir razón alguna para que se considera persiguiera problemas con la demandante, ni que buscara su salida de la obra, en cambio la demandante sí tenía una postura de retraso de las obras con malas excusas, y así poder exigir unos precios más elevados y la aceptación de partidas de deficiente calidad o bien reclamar la resolución del contrato cobrando el 20% del presupuesto no ejecutado, que es lo que se persigue con la demanda; siendo relevante que las maniobras de la demandante pretendían paralizar las obras en Julio, cuando de ordinario es casi imposible conseguir el compromiso de una empresa responsable hasta septiembre, así como que la entrada de otro contratista no implica sino problemas, siendo el resultado final que una obra que tenía que haber finalizado en Agosto de 2006, según contrato, se prolongó hasta febrero de 2007, lo que no el interés de la propiedad; en cuanto a la modificación de los tubos de calefacción que se alega en la demanda, señala que la demandante al elaborar el presupuesto dispuso de toda la información que consideró adecuada, siendo que la idea de dicha modificación no era original de la Arquitecta autora del Proyecto, sino sugerida por la demandante para ofrecer mayores posibilidades de aprovechamiento del salón y la terraza, lo que se valoró la aceptación de su presupuesto, sin embargo una vez comenzados los trabajos pasó a informar que era imposible esa medida, lo que resultaba una justificación para paralizar la obra, siendo lo cierto que esa modificación se podía realizar, como resulta de que efectivamente se realizó por quien hubo de finalizar los trabajos abandonados por la demandante.

Reconoce los contratos celebrados entre las partes y los presupuestos acompañados a la demanda, para señalar que entre la documentación contractual se incluía un plan de obra facilitado por la demandante en el que como fecha prevista de finalización de los trabajos era el mes de Agosto de 2006; reconoce como cierto que la demandante en fecha 10 de Mayo de 2006 emitió la factura nº 1006 por importe de 5.600 ?, IVA incluido, en concepto de anticipo a la que se refiere la demanda, siendo falso que la modificación de la carpintería presupuesta por la demandante fuera una necesidad imprevista surgida con la obra comenzada, como también lo es que por la Dirección Facultativa se propusiera y muchos que lo consintiera, la realización de una solera de 6 cm en lugar de la prevista de 3, así como tampoco que ello resultara conveniente o haya tenido lugar, haciendo referencia a la cláusula contractual que fija que cualquier modificación del presupuesto estará sometida a la consideración de ambas partes y en su caso deberá ser aceptada por escrito, describiendo el método para llevarla a cabo.

Presta conformidad con lo que en demanda se indica en orden al pago de la primera certificación.

Se indica como a raíz de la maniobra relativa a la modificación o no de los tubos de calefacción, la demandante paralizó de hecho la obra, persiguiendo la aplicación de unos precios más elevados que los contratados, haciendo cotejo de las partidas del proyecto modificado y del inicial, para pasar a señalar que rechazado el primer presupuesto modificado de carpintería metálica, la demandante remitió uno nuevo, que también incurría en excesos, pues para rebajar el precio elimina partidas, a pesar de ello el demandado, ante la prolongada paralización de la obra, estaba dispuesto a aceptar este segundo presupuesto modificado, sin embargo la demandante siguió bloqueando la obra, al omitir una diligencia acordada entre las partes y exigida por la Dirección Facultativa, consistente en que el propio fabricante de las ventanas midiera in situ, exactamente, los huecos y las dimensiones de las diferentes piezas a fabricar, dada la importancia en la exactitud de las medidas, siendo también necesario conforme a lo contratado que la demandante indicara en qué medida se vería afectado el plazo de ejecución de la obra, siendo de considerar que la carpintería exterior y la madera eran capítulos a subcontratar por la demandante, de ahí la previsión de abono del 30% y la medición en obra por quien habría de realizar esos capítulos, por lo precedente el demandado comunicó a la demandante en fecha 7 de Julio que estaba esperando el presupuesto de carpintería metálica y de madera, una vez realizada la medición definitiva para la obra concreta, prefiriendo la demandante tener la obra paralizada para imponer unas calidades deficientes al mismo precio presupuestado o para construir un inexistente incumplimiento de la propiedad que le diera opción a cobrar el 20% del presupuesto no ejecutado.

En cuanto a los tabiques, señala que la demandante montó paneles de calidad y espesor inferiores a los contratados y una llamada la atención sobre esta circunstancia por la Dirección Facultativa, volvió a iniciar el montaje de paneles de espesor insuficiente, por lo que nuevamente tuvo que desmontarlos, lo que hace penar que la demandante había decidido ahorrar en material, concretando que no sólo se da diferencia en el espesor de los paneles, sino que también se utilizan normales cuando estaban previstos hidrófugos, y cuando la demandante instaló los tabiques previstos realizó el montaje de forma defectuosa, además de dejar dicha partida sin acabar y muy dañada.

En relación con la certificación segunda señala que después de lo precedentemente relatado la demandante presenta una certificación de obra inaceptable y, por lo tanto, rechazadaza por la Dirección Facultativa, incluyendo la demandante en aquélla tabiques de cartón-yeso, pese a estar instalando los de calidad inferior a la presupuestada y no estar finalizadas las unidades de obra, incluyéndose una superficie de 111,589 m2 cuando la superficie contratada coincide con la total superficie de la vivienda, 62 m2 y en cualquier caso al no obtener el visto bueno de la Dirección Facultativa, no había obligación de la propiedad de proceder a su pago y por eso la demandante nunca emitió factura por esos conceptos e importes, dado el referido rechazo, la demandante debió presentar nueva propuesta de certificación, adecuada al trabajo efectivamente ejecutado de manera correcta, manteniendo la demandante inalterable la pretensión de cobro de la cifra indicada en su certificación segunda, indicando que el valor de la obra ejecutada por la demandante queda cubierto con el importe que se pagó en concepto de anticipo, por lo que el demandado nada adeuda y ninguna de sus obligaciones ha incumplido; niega la existencia de trato vejatorio que en la demanda se refiere y en cuanto a lo que en ella se indica en relación con la Dirección Facultativa se aduce que la misma fue designada por ambas partes, conociendo la relación de la Arquitecta con el hijo del demandado, siendo ésta la que llevó desde el inicio todos los tratos con la demandante.

En cuanto a los "guardavivos", señala que son elementos auxiliares para la colocación del alicatado y como tales de cuenta del contratista y así se extrae del presupuesto, teniendo un coste insignificante.

En cuanto a la postulada resolución del contrato, señala la improsperabilidad, dado que no ha habido incumplimiento alguno por el demandado, y sí en la demandante, siendo, pues, el demandado el único legitimado para postularla, como ya se explicó en los tratos anteriores a la demanda, lo que no instó al haber sido finalizada la obra.

En cuanto a la suma reclamada, señala que no asiste ningún derecho a la demandante para reclamar el total de 8.655.43 ?, IVA incluido, que conceptúa como indemnización de daños y perjuicio y que resulta de aplicar el 20% al presupuesto de la obra no ejecutada, ya que el abandono de la obra fue una decisión unilateral de la demandante, única parte que se encontraba en situación de incumplimiento; en cuanto al valor de la obra ejecutada, el mismo queda cubierto por lo entregado como anticipo, acompañando valoración de los ejecutado según informe de la Dirección Facultativa, que lo cifra en 10.279,60 ?, IVA incluido, ascendiendo lo pagada a 12.126,89 ?, no procediendo en consecuencia el abono de interés alguno.

TERCERO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como fundamentación, después de hacer referencia a las obligaciones recíprocas y a los requisitos para la procedibilidad de la resolución contractual, entre otros que quien la insta haya cumplido lo que le incumbe y a la carga de prueba, que de la resultancia probatoria y de las propias alegaciones de la demanda, se extrae que en la certificación segunda referida en la demanda se recogen partidas que por la demandada se niegan en la forma en que lo hace, así en relación con la solera e instalación deficiente de los paneles y en cuanto a los tubos de calefacción señala que lo relativo a ellos estaba previsto en contrato y que la demandante una vez iniciados los trabajos manifestó no realizarlo, por lo que la partida de aluminio hubo de ser esencialmente cambiada, sin que la demandante llegara a facilitar a la demandada un presupuesto que ésta considerara adecuado, con el no adelanto del 30%, concluyendo la sentencia que la solución inicialmente presupuestada era viable presentar un presupuesto adecuado, pues finalmente se llevó a cabo por todos los trabajadores, lo que deja sin justificación todos los cambios que hubo de sufrir la obra como consecuencia de la negativa formulada por la demandante, entendiendo justificados los reparos del demandado a los presupuestos presentados por la demandante, por resultar precios superiores a los del presupuesto inicial, cuando a juicio de la Dirección Facultativa debía suponer una reducción, resultando, además, razonable la exigencia de un presupuesto detallado en tanto la instalación se iba a realizar en un concreto lugar y no con medidas estándar, por ello que no pudiera exigir el adelante del referido 30%.

En cuanto a las partidas realizadas y pendiente de cobro, recoge la sentencia recurrida, que la Dirección Facultativa fue designada por ambas partes, conociendo la demandante los vínculos o relaciones con el hijo del demandado y que para el pago de las certificaciones se recoge como preciso el visto bueno de la misma, por lo que no cabe ahora negar valor a su opinión técnica y la misma recoge que parte de las partidas de las certificaciones 2ª y 3ª no están realizadas, por lo que pesa sobre la demandante la carga de su prueba, siendo de decir lo mismo en orden a las partidas que la Dirección Facultativa dice sobre la ejecución parcial de otras, siendo el importe de las partidas resultantes inferior a lo ya pagado por el demandado.

CUARTO: En atención al pedimento primero de la demanda, en cuanto se contrae a la resolución del contrato que vinculaba a las partes, es conveniente comenzar señalando como la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, SSTS de 8-7-1983, 19-11-1984, 1-6-1987, 14 de Junio de 1988 y 28-2-1989 , entre otras; presentándose claro que en el presente caso nos encontramos en ese supuesto en que una de las partes, la demandante, declara unilateralmente la resolución del contrato, lo que la demandada estima improcedente, siendo ya de señalar que ese pronunciamiento se postula a efectos de determinar las consecuencias de la resolución, dado que de hecho existe acuerdo entre las partes en cuanto a que dicho contrato se resolvió hasta el punto que la obra comprometida por la demandante fue finalizada por un tercero, por abandono por parte de aquél de la misma, mas aun siendo ello así se hace necesario entrar a examinar la procedencia de esa resolución, pues si imputable fuere al demandado cabría derivar consecuencia indemnizatorias, y a este respecto es de compartir la fundamentación de la sentencia recurrida en cuanto señala que no cabe imputarla al demandado, pues ciertamente se produce que en una cuestión relevante en la obra, cual la desviación de los tubos de calefacción general de la Comunidad de Propietarios, lo que venía presupuestado y con incidencia relevante en el contenido global de la obra y como elemento esencial, la demandante no la realizó, siendo posible su realización, cual se extrae de que fue realizada por el tercero que continuó la obra una vez abandonada por la demandante y esa no realización de tal partida genera situación de conflicto, en cuanto que no existe acuerdo en el presupuesto sustitutorio para la obra a realizar en defecto de aquella actividad, extrayéndose de las declaraciones de la Dirección Facultativa que los sucesivos presentados por la demandante para conformidad de la demandada, no eran adecuados en atención a los precios en relación con los del presupuesto inicial, siendo aquella cuestión, como indicábamos, relevante en el contenido de la obra, no se llega a acuerdo por las partes en esos presupuestos, alcanzando justificación la exigencia de la demandada de detalle y concreta medición por el fabricante del cerramiento de aluminio en atención a las concretas circunstancias, de modo que esa falta de acuerdo y no presentación de adecuado presupuesto por el demandante paralizó la obra en lo fundamental y decimos en lo fundamental por cuanto probado queda se siguió trabajando en la obra y es por ello por lo que se reclama en demanda el importe de lo realizado, mas para que surja la obligación de pago en demanda pretendida es necesario la prueba de la realización o ejecución, en los términos pactados, de aquello que se reclama, en el concreto caso surge cuestión en relación con la solera y tabiques o paneles de cocina, al respecto es ya de indicar como en el recurso se señala en relación con la primera y en justificación de lo que la apelante aduce la prueba del interrogatorio de parte del representante legal de la demandante, cuando es lo cierto que tal prueba no se produjo y la testifical de Don Leandro , que manifiesta ser sobrino del representante legal de la demandante y quien materialmente ejecutaba la obra, pero sin que en cualquier caso aporte nada decisivo que venga a contradecir el informe emitido por la Dirección Facultativa de la obra, en juicio ratificado y convincentemente explicado, en orden a que lo pretendido por la demandante extravasa el contenido del presupuesto, nos estamos refiriendo a la cuestión relativa con la solera, para en cuanto a los referidos paneles, reconocerse por la demandante la indebida instalación de unos, que ciertamente cambió, mas ello por sí no justifica la bondad de las certificaciones en que ampara las cantidades que por obra realizada reclama, pues cual se extrae del referido informe de la Dirección Facultativa, no es que se niegue el pago de lo realizado, sino que se computa en su relación lo dejado de realizar y lo mal realizado y la cantidad ya pagada por el demandado, que en demanda se reconoce, para de ello extraer la existencia de un saldo positivo a favor del demandado, y sin que frente a ello por la demandante se presente otra prueba más allá del presupuesto, y la descalificación del informe de la Dirección Facultativa por la vinculación que aduce con el demandado, no negada, pero que en modo alguno desvaloriza el contenido del informe y de sus manifestaciones, realizadas con total coherencia y en términos de convicción de verdad como así lo estima este Tribunal, y frente a ello y en lo que es nuclear en el procedimiento ninguna prueba se aporta por la demandante, pues la testifical referida nada aporta de forma decisiva en relación con los términos de la controversia; desde todo lo precedente y dando por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida, que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae; pues no procede la instada resolución por incumplimiento de la demandante y consecuentemente lo pedido como indemnización de daños y perjuicios y tampoco lo reclamada por lo que se dice obra realizada; después de haber dado respuesta conforme impone el art. 465.4 de la LEC a las cuestiones en el recurso planteadas y ello en relación con lo que prevé el art. 456 del mismo texto legal al delimitar el ámbito del recurso de apelación.

QUINTO: Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394 , y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Servicio de Mantenimiento Reformas y Construcciones, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 20 de Marzo de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de los de Madrid bajo el núm. 978/2006, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.