Sentencia Civil Nº 482/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 144/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 68 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 144 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 482/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas nº 68/09 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº Uno de Málaga seguidos a instancia de Don Demetrio representado en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y defendido por el Letrado Don Hugo del Río Bourman contra Doña Milagros y Don Maximo representados en el recurso por la Procuradora Doña Rosa Ropero Rojas y defendidos por el Letrado Don Juan Carlos Narbona Gemar pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 11 de septiembre de 2009 en el juicio de Modificación de Medidas nº 68/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en Sentencia de divorcio , interpuesta por DON Demetrio que estuvo representado por el procurador de los tribunales DON JOSE CARLOS GARRIDO MARQUEZ , contra DOÑA Milagros Y DON Maximo , debo declarar y declaro que procede la modificación de la medida adoptada por sentencia de divorcio , en concreto la referida a la pensión de alimentos a favor del hijo mayor del matrimonio , Maximo , que queda suprimida, permaneciendo invariables el resto de las medidas en su día adoptadas.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes." (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Jose Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Demetrio , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el treinta de Septiembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez .

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala : 1) el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó sentencia de divorcio de D. Demetrio y Dª Milagros el 23 de Junio de 2006, cuando Maximo , el único hijo del matrimonio, contaba la edad de 17 años (nació el 2 de Marzo de 1989), acordando otorgar su guarda y custodia a la madre, una pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre y la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa e hijo con base a lo establecido en el primer apartado del artículo 96 CC, sentencia que fue confirmada por esta misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial en sentencia dictada el 29 Mayo 2007, 2) el 2 de Abril de 2009, D. Demetrio presenta demanda frente a Dª Milagros en la que interesa la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo y que se le conceda el uso y disfrute de la vivienda familiar, 3) en su escrito de contestación, la demandada solicita la desestimación de la demanda solo respecto a la pretensión de la modificación de la medida respecto a la vivienda familiar, alegando que el hijo desistió del cobro de la pensión fijada a cargo del padre; 4) a instancia de la Juzgadora a quo, en el acto del juicio se dirige también la demanda frente al hijo por ser mayor de edad (desde el 2 Marzo 2007) y, en base a sus manifestaciones, se le tiene allanado de la pretensión de extinción de la pensión alimenticia; 5) la sentencia acuerda la extinción de esta medida por haberse allanado el hijo a dicha pretensión, desestimando la demanda en relación a la medida sobre la vivienda familiar al considerar que no han variado las circunstancias que concurrían cuando fue adoptada; 6) este último pronunciamiento desestimatorio constituye el único objeto del recurso formulado por el demandante que insiste en la procedencia de la modificación de esa medida y en que se le atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar, recurso que fundamenta en los siguientes argumentos: a) el hijo de los litigantes goza de independencia económica, única conclusión que se extrae de que desde Noviembre de 2008 el mismo renunciara a la pensión alimenticia fijada a cargo del padre, junto a los hechos manifestados por él mismo en el sentido de que dejó sus estudios, se encuentra incorporado al mercado laboral, con los altibajos propios de éste, b) desde el dictado de la sentencia de divorcio ha habido un cambio sustancial de las circunstancias porque ahora el hijo es mayor de edad e independiente económicamente, careciendo la demandada de título para ostentar el uso de la vivienda propiedad privativa del recurrente al no ostentar ya la patria potestad sobre el hijo .

SEGUNDO.- Dentro de las disposiciones generales de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, el artículo 751.1 establece que en dichos procesos "no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción" , implicando esta norma no solo que no tenga trascendencia jurídica ni procesal alguna el allanamiento (o no oposición) de la codemandada en su escrito de contestación a la demanda a la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia de divorcio a favor del hijo, sino que tampoco la tiene el (considerado por la Juzgadora a quo) allanamiento efectuado por el hijo en el acto del juicio. Aclarado lo anterior, efectivamente madre e hijo renunciaron a la pensión alimenticia establecida a favor de éste y a cargo del padre, no obstante, de esta renuncia no cabe extraer como única conclusión que el hijo no la necesitaba por ser independiente económicamente, como afirma el recurrente, pues la renuncia puede tener otras causas como puede ser que el hijo no deseara recibir dinero del padre, dadas sus deterioradas relaciones, o la consideración del mal estado de salud del obligado al pago, cuestiones éstas a las que erróneamente (dada la validez que la Juzgadora de instancia dio a la no oposición a la extinción de esta medida por la demandada) se impidió contestar a ésta en el acto del juicio cuando fue interrogada al respecto. Tampoco esa independencia económica se deduce ni del interrogatorio ni de la vida laboral del hijo pues en la primera de éstas pruebas el hijo (que acaba de cumplir 20 años en el momento de interposición de la demanda) afirma que hace mas de un año que no trabaja y que antes ha trabajado como repartidor en tres pizzerías, afirmación que coincide básicamente con lo que se refleja en la hoja de vida laboral, documento que si bien es casi ilegible dada que es una fotocopia rectificada y con los números tachados o borrosos, tan solo refleja que el hijo trabajó en 2007 en distintos periodos dos días, dos meses y tres meses, y con estos datos ni puede afirmarse que el hijo tenga independencia económica y menos que en este extremo haya habido un cambio sustancial de circunstancias al ser idénticas a las que analiza pormenorizadamente la sentencia dictada el 29 Mayo 2007 por la Audiencia Provincial en el anterior procedimiento de divorcio, teniendo reiterado esta Sala que los cambios propios del transcurso del tiempo (como es que el hijo cumpla 18 y sucesivos años) no constituyen una modificación sustancial de circunstancias en la forma en que lo exige el artículo 91 CC y 775.1 LEC, por eso, si bien a la esposa, por tener atribuida la guarda y custodia del hijo se le atribuyó el uso de la vivienda familiar en ese anterior procedimiento de divorcio, esta medida no puede verse modificada simplemente porque el hijo ha alcanzado la mayoría de edad con posterioridad mientras que el mismo no cuente con ingresos propios y desarrolle vida independiente a la de la madre, porque dada su edad y su falta de incorporación al mundo laboral sigue formando parte de la vida familiar y dependiendo económicamente de sus progenitores, por lo que las medidas que se acuerden respecto del uso de la vivienda han de estar informadas igualmente desde el mismo punto de vista de protección a los hijos, y así el artículo 96 CC nunca habla de hijos menores sino simplemente de hijos, no pudiendo esta Sala, a la vista de esas circunstancias, revocar la sentencia declarando no extinguida la pensión alimenticia a cargo del padre por impedirlo la reformatio in peius , principio procesal recogido en la el artículo 465.5 LEC al decir que la resolución que se dicte en apelación "no podrá perjudicar al apelante."

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Demetrio contra la sentencia dictada el 11 de Septiembre de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 68/09 , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez , constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-