Sentencia Civil Nº 482/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 236/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 236-11.

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº 148-10.

S E N T E N C I A Nº 482/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de Octubre del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 236-11 los autos de juicio verbal nº 148-10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Luis Carlos que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Tornel Saura y defendido por la Letrada Señora Prats Arango y siendo apelado la parte demandada Doña Bibiana representada por la Procuradora Señora Ruiz Martínez y defendidos por la Letrada Señora Puig Llorca.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 148-10 en fecha 22-10-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda y la reconvención, debo declarar y declaro: 1º.- Procede la reducción de la pensión por alimentos fijada en sentencia de guarda y custodia de fecha 28 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 862/07, a la cantidad de Ciento Ochenta (180) euros mensuales, que el padre deberá de ingresar los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a dichos efectos designe la madre, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar el hijo. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir el 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. 2º.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre durante un año, visitas una vez cada quince días, tuteladas por el punto de encuentro de San Vicente del Raspeig (PEF), el día, en el horario y con la duración que determine dicho PEF. Si dichas visitas se desarrollan correctamente y de forma continuada y si los informes del punto de encuentro fueran favorables, se procederá a nueva valoración por el equipo psicosocial adscrito a este juzgado a fin de instaurar progresivamente el régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares. Sin embargo, si el actor no asistiera, de manera injustificada, a la cita inicial o a dos o mas visitas tuteladas, se procederá a la suspensión automática y definitiva del régimen establecido, autorizándose al PEF a dar de baja dicho expediente. 3º.- No ha lugar a acordar la suspensión de la patria potestad. 4º.- No procede imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.".

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 236-11.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25-10-11 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero. - Interpuso la parte actora hoy apelante, Don Luis Carlos , demanda de modificación de medidas definitivas en relación a las acordadas en el procedimiento seguido con el número nº 862-07 en relación a su hijo menor Faustino , acordándose que la patria potestad sería compartida por ambos progenitores y que la guarda y custodia correspondería a la madre Doña Bibiana , en relación a las visitas se establecieron visitas tuteladas en el punto de encuentro de San Vicente del Raspeig y se fijó como pensión de alimentos la suma de 300€/mensuales.

Alega que se ha producido una variación en las circunstancias que determinan la necesidad de modificación de las medidas acordadas en relación a su hijo, solicitando la custodia compartida del mismo, al haberse quedado en desempleo, realizando trabajos ocasionales en la construcción, por lo que ahora puede hacerse cargo del menor.

El juzgado de instancia, por providencia de fecha 22-2-10, admitió a trámite la demanda, y dio traslado de la demanda a la demandada y al Ministerio Fiscal, para en plazo de veinte días hábiles contestasen a la demanda. La parte demandada formuló su contestación a la demanda y formuló reconvención solicitando la privación de la patria potestad para el demandado. Se dio traslado de la misma al actor que formuló la contestación que consideró oportuna. Celebrado el acto de la vista se dictó sentencia estimatoria en parte de las pretensiones del actor en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos que se rebaja a la suma de 180 €.

Impugna la parte demandante la sentencia de instancia, solicitando la nulidad de actuaciones al haberse infringido normas esenciales del procedimiento, pues se ha permitido a la parte demandada contestar a la demanda y formular reconvención, cuando este no es el trámite previsto en los artículos 770 y siguientes de la L.E.C .

No procede admitir la petición de nulidad que realiza la parte apelante, pues el artículo 775 de la L.E.C . establece: Modificación de las medidas definitivas.

1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.

Este precepto contempla la posibilidad de modificar las medidas que ya se hubieren adoptado con la sentencia, a instancias de los cónyuges y del Ministerio Fiscal en su caso , teniendo en cuenta que ello será así siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se contemplaron en su día para adoptarlas, y es a lo que se refiere el articulo 91 del C.C . en relación a los hijos, vivienda familiar , cargas del matrimonio, cautelas o garantías respectivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; o el articulo 100 del C.C . para la pensión de alimentos, por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

En la redacción originaria del precepto se remitía a los trámites del artículo 771 de la L.E.C . con la convocatoria de las partes a comparecencia y el dictado de auto, con la particularidad de que si en el citado artículo se dice que contra la resolución no cabe recurso alguno, entendemos que hubiera sido posible el recurso de apelación ya que se trataba de una resolución firme, por variar las medidas que se adoptaron en sentencia. Pero tras la Ley 15/2005, la cita por remisión se hace al articulo 770 por lo que deben seguirse los trámites del Juicio Verbal y terminar con el dictado de nueva sentencia que es susceptible de recurso de apelación.

Segundo. - Formula la parte apelante, como otros motivos de impugnación de la sentencia el error en la valoración de la prueba, asi como la incongruencia de la sentencia.

Ninguno de estos motivos de impugnación puede ser estimado, pues consta en las actuaciones que la petición del actor de solicitar un régimen de custodia compartida no obedece a satisfacer las necesidades del menor, sino a un mero interés económico de este de no abonar pensión alguna de alimentos, dado que desde que se dictó sentencia en el procedimiento de medidas en relación al hijo menor, el actor no se ha interesado por su hijo, ni ha abonado pensión alguna, ni se ha preocupado de visitarlo, todo ello unido al informe psicológico elaborado por los psicólogos adscritos a los juzgados de Alicante, determinan que el menor continúe bajo la guarda y custodia de su madre.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Tornel Saura en representación de Don Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 22-10-11 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que se pueda interponer recurso recurso extraordinario de casación por interés casacional y en tal caso y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.