Sentencia Civil Nº 482/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 589/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00482/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 92/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, Rollo de Apelación nº 589/11 , entre partes, como apelantes y demandados DOÑA Gabriela y DON Jose Francisco , representados por el Procurador Don José María Secades de Diego y bajo la dirección del Letrado Don Luis Prieto Fernández, y como apelados y demandantes DON Abel y DOÑA Purificacion , representados por la Procuradora Doña Eva Cortadi Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Javier de la Riera Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de julio de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Junquera Quintana en representación de Dª. Purificacion y D. Abel , contra Dª. Gabriela y D. Jose Francisco , ambos representados por el Procurador D. José María Secades de Diego, debo declarar y declaro que los inmuebles descritos en el hecho primero de la demanda, propiedad de los demandantes, no están gravados con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca colindante de los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por tal declaración y a realizar todas las obras y actuaciones precisas para demoler la cubierta desde la qu se obtienen y que aparece en las fotografías del informe pericial del Sr. Erasmo en una distancia de dos metros desde le linde con la finca de los actores.

Se imponen las costas del procedimiento a los demandados.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Gabriela y Don Jose Francisco , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que acogió la demanda, se alzan los demandados esgrimiendo básicamente como motivos del recurso uno de carácter formal, relativo a los efectos de la renuncia a la acción subsidiaria por parte de los actores, otra en cuanto al fondo del asunto, achacando a la Sra. Juez error en orden a la valoración probatoria y apreciación jurídica respecto de la existencia de la acción negatoria de servidumbre y la aplicación del art. 582 del C. Civil y, finalmente, un tercer motivo relativo al pronunciamiento que les impuso las costas.

En cuanto a la primera cuestión, entienden los recurrentes que la petición que se señaló como subsidiaria en la demanda, y luego fue renunciada no era tal al no cumplir los requisitos del art. 399-5 de la LEC , y en cualquier caso una vez tenida por renunciada tal petición llamada subsidiaria, también se estaría renunciando a la acción principal.

Cabe recordar que los actores ejercitaron una acción negatoria de luces y vistas, y ello por cuanto los demandados, sobre el acceso a la planta sótano (garaje) de su vivienda, colindante con la finca de los actores, y con prolongación del exterior de aquélla, habrían construido una terraza que servía de cubierta a la rampa mencionada, y que llegaba hasta el límite de ambas fincas, elevada sobre la de los demandantes.

Solicitaron éstos que se declarase que su inmueble no se hallaba gravado con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados, condenando a éstos a realizar las obras precisas para demoler dicha cubierta desde la que se obtienen (obviamente tales luces y vistas), o subsidiariamente las necesarias para impedir las vistas sobre la finca, cerrando dicha cubierta con obra de fábrica en la zona de colindancia.

Esto así, queda claro que se han ejercitado una pretensión principal (demolición) y otra subsidiaria (cerramiento en zona de colindancia), ambas perfectamente comprensibles, delimitadas y que se diferencian sin paliativos. Por tanto, no se advierte infracción alguna en su formulación, de ahí que la renuncia a la pretensión subsidiaria, perfectamente factible, en modo alguno arrastraría a la principal, que permanecería incólume. De otro lado, y aunque tal renuncia por los actores no fuere admisible, lo cierto es que finalmente la acogida fue la pretensión principal. En consecuencia, y como con todo acierto señaló la Sra. Juez de instancia, ninguna relevancia procesal ha de darse a la cuestión.

Por otro lado, y en cuanto a las soluciones alternativas propuestas por los demandados, se hará referencia a ellas más adelante.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, lo que se ejercita, como queda dicho, ha sido una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Cabe señalar como principio general que el dominio se presume libre, de manera que quien pretenda ostentar un gravamen sobre una finca ajena deberá probarlo. El art. 582 del C. Civil prohibe ostentar vistas rectas o disponer de balcón o voladizos sobre la finca del vecino a menos de dos metros de distancias, que se medirá desde la línea exterior de la pared o de los voladizos (art. 583). Se contiene así una prohibición de orden legal, que tiene por objeto proteger la propiedad del vecino impidiendo su fiscalización. Por su parte el art. 585 contempla la posibilidad de adquirir el derecho a ostentar vistas sobre la finca vecina, que conlleva la imposibilidad del dueño de ésta de construir a menos de tres metros de distancia.

Esto así, a los actores correspondería la carga de acreditar el dominio del inmueble así como el hecho de la existencia de la construcción vecina a menos de los dos metros. Incumbiría, en su caso, a los demandados la existencia a su favor de la servidumbre referida en el art. 585 del CC . Esta última cuestión ni tan siquiera fue planteada, y en cuanto al dominio de la finca ha resultado indiscutido.

Centrada, pues, la cuestión en si concurre el presupuesto del art. 582 del C. Civil , cabe señalar en primer lugar que el mismo para nada se refiere a usos o reglamentos, por lo tanto el cumplimiento o no de la normativa urbanística no ha de resultar relevante, así como la concesión de la licencia municipal para la ejecución de la obra, cuestiones que han de quedar extramuros de esta litis.

Dicho esto, del contenido del informe Don. Erasmo adjuntado con la demanda, y sobretodo de la observación de las fotografías obrantes en el mismo, se aprecia claramente cómo la terraza o plataforma en cuestión se extiende hasta el límite entre ambas propiedades, situándose en un plano superior a la finca de los demandantes y ahora apelados, con lo que queda claro que no respeta la distancia a la que se refiere el art. 582 del C. Civil . Cierto es que la terraza no parece en principio abocada a un uso habitual o zona de ocio o recreo, pero no puede olvidarse que potencialmente puede servir a tales fines, tiene acceso por una escalera desde la finca de los demandados, y ni que decir tiene que desde la misma se domina y registra fácilmente la finca contigua, incluso puede aprovecharse como solarium en su caso.

Los apelantes aluden, como ya lo hicieron en su momento, a la existencia de un consentimiento a la ejecución de la obra por parte de los demandantes, incluso señalan que podría serle aplicada a Doña Purificacion la "ficta confessio" al no haber comparecido pese a ser citada. Ahora bien, esto es una potestad del juzgador, que no imperativo legal, y además no aparece en autos la cédula de citación en la que necesariamente debería constar el apercibimiento al que se refiere el art. 304-2 de la LEC . Por otra parte, no existe una mínima prueba de un consentimiento tácito, obrando en autos por el contrario (folio 60) un escrito presentado por el actor Sr. Abel en el Consistorio de Noreña el 2-8-2.005 en el que ya denunciaba la invasión de su propiedad por las vistas de la terraza contigua.

Finalmente, y en orden a las soluciones alternativas a la parcial demolición, que es lo procedente y lo decidido en la sentencia apelada, ya se ha dicho que los actores renunciaron a su potestad subsidiaria, consistente en la ejecución de cierre de fábrica en la zona de colindancia, mas aunque no se tuviere en cuenta tal renuncia, el Sr. Jose Ramón , quien emitió informe pericial a instancia de los demandados, ya señaló que tal solución no resultaba viable, entre otras razones por su inestabilidad ante los fenómenos atmosféricos e inclemencias climáticas, razones que a nuestro juicio también podrían hacer inviable las soluciones propuestas por dicho técnico de la colocación de un cierre vegetal (que necesariamente habría de partir de maceteros) o una pantalla opaca, ello con independencia de que los supuestos de posibilidad de colocación de material translúcido que viene siendo admitida por la jurisprudencia se refieren a huecos abiertos, que no es el caso.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, ciertamente la demanda fue estimada, y de las actuaciones y en lo que resulta relevante, esto es, el incumplimiento de lo preceptuado en el art. 582 del CC , no se aprecian méritos para entender que pudiesen existir dudas fácticas o jurídicas notorias que pudieran justificar la aplicación de la regla excepcional de la no imposición. Por tanto, el pronunciamiento condenatorio fijado por la Sra. Juez de primera instancia resultó asimismo ajustado a derecho.

Por consiguiente, procede igualmente la condena en las costas de esta alzada a los recurrentes ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Gabriela y Don Jose Francisco contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de julio de dos mil once por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen al recurrente las costas de su apelación.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituidos para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.