Sentencia Civil Nº 482/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 427/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 427/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 17/2009

S E N T E N C I A núm. 482/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Dña. María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 17/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a instancia de D/Dña. Aurelio Y Dionisio quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS, SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. Aurelio , Dionisio Y PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS, SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimar parcilamente la demanda formulada por D Aurelio y D Dionisio representados por la Procuradora Sra Doña Susana Pérez de Olaguer bajo la asistencia del letrado Sr D Marcos Muñoz Franco contra PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS SL representada por la procuradora Sra Doña Laura López Tornero bajo la asistencia letrada del Sr D Dionisio Moreno Trigo y en consecuencia

1.-Declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 12 diciembre 2005 por incumplimiento de la demandada

2.-Condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaracion de resolucion del contrato

3.-Condeno a la demandada a que reintegre a los actores el total de 44.372,88 euros recibidas a cuenta del precio mas el interes legal devengado desde los respectivos pagos, interes que se incrementara desde sentencia en los terminos previstos en la LEC

Todo ello sin espeical pronunciamietno en cuanto a costas.

..."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. Aurelio , Dionisio Y PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS, SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cinco de octubre de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Aurelio y D. Dionisio se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS,S.L. solicitando, en primer lugar, la resolución del contrato privado suscrito por las partes en fecha de 12 de diciembre de 2005, por incumplimiento imputable a la demandada. Se expone en la demanda que en virtud de dicho contrato los actores, como compradores, adquirían de la demandada la vivienda sita en la localidad de Blancafort (Tarragona), partida " DIRECCION000 ", casa designada entonces con el nº NUM000 , vivienda que, a la firma del contrato, se encontraba en proceso de construcción. En segundo lugar, solicitaba la condena de la demandada al pago de la suma de 128.764,29-euros, más intereses y costas, reclamación que trae causa de las arras entregadas en virtud del referido contrato, arras cuya devolución duplicada pretenden los actores por entender que la demandada habría incumplido el contrato en cuanto al plazo de entrega previsto.

La demandada, por su parte, se opuso a la demanda. Así, pese a reconocer la suscripción del referido contrato de compraventa, alega, en síntesis, que no incumplió su obligación de entrega puesto que, según defiende, para el otorgamiento de escritura no era necesaria la finalización de la obra. Además sostiene que los actores nunca le han requerido para el otorgamiento de escritura ni, en modo alguno, han interesado el cumplimiento del contrato, lo que a su juicio implicaba la caducidad de la facultad resolutoria de los primeros. En otro orden de cosas, niega que las sumas entregadas por los actores puedan reputarse arras penitenciales; así estima que el segundo de los pagos efectuados por los actores, según las previsiones contractuales, obliga a estimar que dicho pago, así como el anterior, cobrarían carácter meramente confirmatorio.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 23 de diciembre de 2009 por la que, estimándose parcialmente la demanda interpuesta, y a) declaraba resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha de 12 de diciembre de 2005, por incumplimiento de la demandada; b) condenaba a dicha demandada a estar y pasar por la anterior declaración de resolución del contrato y c) condenaba a la demandada a abonar a los actores la suma de 44.372,88.-euros recibidas a cuenta del precio, más el interés legal devengado desde los respectivos pagos, interés que se incrementaría desde la sentencia en los términos previstos en la LEC. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Ambas partes recurren en apelación dicha resolución, interponiendo sendos recursos que deben ser examinados separadamente.

SEGUNDO .- En todo caso, el examen de cualquiera de los dos recursos debe partir de los siguientes hechos, que resultan acreditados:

1º) el día 12 de diciembre de 2005 se firmó entre los actores, D. Aurelio y D. Dionisio , como parte compradora, y los demandada, como parte vendedora, un contrato de compraventa sobre la vivienda, entonces en proceso constructivo, sita en la localidad de Blancafort ( Tarragona) partida " DIRECCION000 ", casa nº NUM000 , por un precio total de 221.864,41.-euros. Se acompaña dcho contrato como doc. nº 1 junto a la demanda.

2º) La liquidación del precio se regulaba en el pacto segundo del contrato, que distinguía tres pagos sucesivos: uno a la firma del contrato por importe de 22.186,44.-euros (con IVA), otro por el mismo importe en el momento en que estuviera finalizada la cubierta del edificio y un tercero, por el importe de precio restante, en el momento en que se formalizara la escritura pública de compraventa con entrega de las llaves.

Al primero de esos pagos, que efectivamente se dice realizado en la fecha en que se firmó el contrato, se atribuyó el carácter de arras penitenciales.

3º) En dicho contrato se establecía también que la vivienda había de ser entregada al cabo de 24 meses desde la obtención de la Licencia de Obras Mayores, pendiente de obtener en el momento de la firma. Dicha licencia se obtuvo el día 8 de marzo de 2006 de donde resulta que el plazo de entrega quedó fijado para el día 8 de marzo de 2008.

4º) Al llegar la fecha de entrega prevista la obra no se encontraba finalizada y el día 23 de octubre de 2008 los actores remitieron un burofax a la demandada comunicando la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora, burofax que, al no ser recibido por ésta, reiteraron por otro de fecha de 29 de octubre siguiente.

5º) La demandada no aceptó la resolución y contestó al burofax resolutorio convocando a los actores para el otorgamiento de escritura pública, convocatoria que estos rechazaron por estimar resuelto el contrato por incumplimiento de la demandada.

TERCERO .- A la vista de los anteriores hechos, se debe analizar, en primer lugar, el recurso interpuesto por la representación de la demandada, PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS,S.L.. Esta parte impugna la sentencia de instancia por cuanto estima que dicha resolución incurre en una errónea valoración de la prueba al considerar acreditado que dicha demandada incumplió el contrato suscrito con los actores en cuanto a la fecha de entrega de la vivienda objeto del mismo. Así, esta apelante defiende, en primer lugar, que como quiera que los actores conocieron los retrasos que afectaban al proceso constructivo de la vivienda y no los denunciaron hasta el día 23 de octubre de 2008, es decir, meses más tarde de concluido el plazo de entrega previsto, dicha ausencia de denuncia debe ser interpretada como una prórroga tácita del plazo de entrega en virtud de la teoría de los actos propios. Además, en segundo lugar, sostiene que los actores efectuaron un segundo pago a cuenta del precio total de la vivienda en fecha de 26 de octubre de 2007, es decir, cinco meses antes de que venciera el plazo de entrega acordado (8 de marzo de 2008) y cuando, a juicio de la recurrente, ya era evidente que dicho plazo de entrega no podía ser cumplido, lo que, nuevamente sugiere, a criterio de la demandada, la existencia de una prórroga tácita en el plazo de entrega. Por último señala que, a fecha de 5 de septiembre de 2008, PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS,S.L. tenía ya solicitada la licencia de primera ocupación, de donde resulta que, antes de que se interesara la resolución contractual por los compradores, la vivienda ya estaba terminada correspondiendo a los demandantes el requerimiento de escrituración.

Por último la referida demandada alega que el contrato contenía una cláusula, la quinta, que preveía, en la interpretación que de la misma propone esta recurrente, que si transcurrido el plazo previsto para el otorgamiento de escritura dicho otorgamiento no se había formalizado, se entenderá caducada dicha formalización (se entiende, el derecho a obtenerla) sin que los compradores puedan reclamar a la parte vendedora cantidad alguna de las sumas entregadas, caducidad que la demandada estima concurre en este caso.

De lo expuesto resulta que, para que pudiera prosperar el recurso que examinamos sería necesario, en primer lugar, que quedara justificada la existencia de una prórroga, que sería de carácter tácito, según alega la recurrente, que permitiera la demora del plazo de entrega de la vivienda objeto de la compraventa. Ello exige, ante todo, determinar cuál era el plazo de entrega ordinario previsto en el contrato y si éste admitía prórrogas. Para ello debe estarse a lo estipulado en la cláusula tercera de dicho contrato (acompañado a la demanda como doc. nº 1, f. 26 y ss) que, en su parte relevante, dispone los siguiente: " La parte vendedora entregará a la parte compradora la vivienda objeto del presente contrato pasados 24 meses desde la aprobación de la Licencia de Obras Mayores, fecha en la que se procederá a la firma de la Escritura Pública de compraventa ante Notario, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en la estipulación Segunda del presente contrato (..) El plazo de finalización de las obras es de 24 meses a partir de la concesión de la Licencia de Obras. No obstante la parte vendedora se reserva el derecho de adelantar o, en su caso demorar la entrega de la vivienda, en este caso por causas de fuerza mayor, notificándolo a los compradores en un plazo mínimo de un mes con anterioridad a la fecha".

Llegados a este punto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial relativa a la determinación de en qué casos debe reputarse esencial el plazo de cumplimiento acordado. En este sentido, la STS de 22 de septiembre de 2006 viene a indicar que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecida en el contrato, " El término esencial - bien como periodo dentro del que se ha cumplir, bien como momento (fecha) en el que debe efectuarse la prestación- tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de los términos del mismo o de las circunstancias de la prestación de modo inequívoco, de tal forma que la actuación cumplidora posterior no resulta ya útil para el interés del acreedor desde la perspectiva con que se configuró el sinalagma contractual - concurso de voluntades- .".

Pues bien, aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, del contenido del contrato, antes transcrito, se infiere que el plazo de entrega de la vivienda convenido, 24 meses a partir de la concesión de la Licencia de Obras (que vencía, según se ha indicado, el día 8 de marzo de 2008) era un término que debe ser considerado esencial por cuanto, aunque se admitía una posibilidad de que la vendedora se demorase en la entrega, dicha posibilidad se supeditaba a la concurrencia de dos condiciones: a) que la demora respondiera a causas de fuerza mayor, lo que no se ha acreditado en este caso, y b) que la vendedora notificara dicha demora a los compradores con mes de antelación al vencimiento del plazo ordinario, notificación que tampoco consta se hubiera producido.

El hecho de que los compradores no interesaran la resolución contractual sino hasta octubre del año 2008 no supone un acto propio que permita deducir, en ausencia de las condiciones a las que se había sometido la posibilidad de demora, la existencia de una prórroga tácita. Así, la STS de 18 de junio de 2010 precisa que: " no hay que confundir aquellos hechos, actos o conductas que puedan resultar contradictorios o disonantes con otros posteriores, y a los que según las circunstancias cabe atribuir diversas valoraciones, incluso procesales, con los que se someten a las consecuencias de la doctrina de los actos propios, que veda ir contra los mismos, pues éstos sólo son los de significación inequívoca en orden a crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas, de modo que la actuación posterior contraria revela una falta de coherencia tal en el tráfico que se estima vulnera el principio de confianza en el comportamiento anteriormente observado, cuyo respeto, como manifestación de la buena fe objetiva, ha de exigirse en el ejercicio de los derechos( Art. 7.1. CC ) ". Desde esta óptica, no puede entenderse que el hecho de que los actores compradores denunciasen el contrato en octubre de 2008, sea un hecho concluyente dirigido a constituir una prórroga en el plazo de entrega, prórroga, por otra parte, cuya eventual extensión no resultaría de ese mero dato y, como bien indica la juzgadora de instancia, no cabe autorizar, por impedirlo lo dispuesto en el art. 1.256 del CC , que la duración de esa pretendida prórroga quedase al arbitrio de la vendedora.

Mucho menos cabe inferir la existencia de una prórroga del hecho de que los compradores cumpliesen con sus obligaciones de pago en los términos pactados, siendo que ese cumplimiento es el que les habilita, precisamente, para poder ejercitar la acción resolutoria. Lo que no se puede exigir, como pretende la recurrente, de los compradores es que, previendo un posible retraso en la finalización de las obras, dejasen de incumplir sus obligaciones de pago pues, de lo contrario, se entendería que estarían admitiendo dicha demora.

Por último importa señalar que desde un punto de vista contractual sólo puede considerarse terminada una vivienda cuando ésta reúne todos los requisitos técnicos, constructivos, pero también administrativos, entre ellos la licencia de primera ocupación, necesarios para que pueda ser destinada al fin que le es propio. En el caso de autos es claro que a la fecha de entrega prevista en el contrato ni siquiera estaba terminada la construcción de la vivienda pero, a mayor abundamiento, es que ni siquiera consta que a la fecha de la resolución contractual operada por los actores hubiese sido ya concedida, que no sólo solicitada, dicha licencia de primera ocupación.

En lo que respecta a la alegada caducidad de la acción de resolución en base a lo pactado en la cláusula quinta del contrato, debemos indicar que este motivo de impugnación ha de ser de todo punto desestimado ya que la interpretación que la recurrente defiende de dicha cláusula resulta a todas luces insostenible. La repetida cláusula, que la actora transcribe de forma sesgada en su escrito de recurso, viene a regular las consecuencias que se derivarían de un posible incumplimiento por parte de los compradores de las estipulaciones que les imponía el contrato. Así, mediante tal previsión, se indica que, en caso de que se produjera dicho incumplimiento atribuible a los actores compradores, entonces los mismos perderían el derecho a reclamar la formalización de la escritura pública con pérdida de las sumas entregadas, tanto a cuenta del precio, como en concepto de arras. Pero es que, en el supuesto que nos ocupa, ningún incumplimiento ha sido imputado a los compradores de sus obligaciones, que no pueden ser otras que las de cumplir los pagos previstos; antes al contrario, consta que los realizaron en los momentos y por las cuantías señaladas en el contrato sin que, por lo tanto, haya habido ocasión de que entren en juego las previsiones contenidas en la citada estipulación contractual, mucho menos, con los efectos que pretende la demandada recurrente.

En conclusión, habiendo quedado acreditado que la vendedora demandada no entregó la vivienda objeto del contrato dentro del término previsto y que no es de apreciar la concurrencia de prórroga alguna en cuanto al mismo, ni estimándose tampoco la invocada caducidad de la acción resolutoria, resulta procedente la resolución contractual ejercitada por los actores compradores y declarada en la resolución recurrida, que debe ser enteramente confirmada en este punto. Ello comporta la desestimación del recurso planteado por la representación de PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS, S.L.

CUARTO .- Procede a continuación examinar el recurso de apelación interpuesto por la representación de los actores. Estos impugnan la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, que la misma hace una interpretación de lo dispuesto en el contrato en relación con el art. 1.454 del CC que le lleva a no aplicar, indebidamente según los recurrentes, los efectos previstos en dicha norma y, en segundo lugar, considerando que la misma resulta incongruente ya que considera que los actores llevan abonada como precio de la compraventa una cantidad inferior, a cuya devolución condena, a la realmente entregada.

A efectos de una mejor claridad expositiva conviene alterar el orden de examen de las cuestiones propuestas y analizar en primer término cuáles fueron las sumas entregadas por los actores a la demandada para el pago de la compraventa. En el escrito de recurso se mantiene que fueron tres pagos por importe, cada uno de ellos, de 22.186,44.-euros (IVA incluido), pagos que habrían tenido lugar, según se indica, respectivamente, en fechas de 13 de diciembre de 2005, 1 de enero de 2006 y 26 de octubre de 2007 y que totalizarían una entrega por una cantidad de 66.559,32.-euros.

Pues bien, atendiendo a la prueba obrante en las actuaciones, no queda acreditada la existencia de estos tres pagos sino sólo, como señala la sentencia recurrida, de dos pagos, por importe cada uno de ellos de 22.186,44.-euros.

En primer lugar se debe tener presente la dinámica de pagos prevista en el propio contrato cuya estipulación segunda, y así, de hecho, se recoge en el escrito de demanda, prevé que el precio total de la venta, cifrado en 221.864,41.-euros, se liquide en tres pagos: a) un primer pago por importe (IVA incluido) de 22.186,44.-euros a la firma del contrato; este pago, cuya naturaleza se examinará posteriormente, se admite recibido por la vendedora en el propio contrato; b) un segundo pago, por el mismo importe, que debería ser satisfecho por los compradores " en el momento en que la vivienda objeto de este contrato esté totalmente cubierta por el techo" y c) un tercer pago, relativo al importe restante hasta alcanzar el total del precio convenido, esto es, por la suma de 177.491,53.- euros (con IVA), que se había de hacer efectivo en el momento de la escrituración, coincidente con el de la entrega de llaves. De estas previsiones se desprende que, de seguirse el desarrollo contractual en los términos concertados, con anterioridad a la formalización de escritura pública, únicamente debían haberse efectuado dos pagos, y no tres como defienden los recurrentes.

Por otra parte, los actores en prueba de los pagos que dicen haber realizado acompañan diversos albaranes y facturas (docs. 9 a 11 de la demanda, f. 61 a 65, ambos inclusive). Si se observan detenidamente esos documentos resulta que los reseñados como documentos 9 y 10 no se refieren a pagos distintos, como mantienen los recurrentes, sino a un único pago que sería el efectuado en fecha de 13 de diciembre de 2005, esto es, al día siguiente de la firma del contrato, y cuyo concepto se describe como "Pago firma contrato de arras casa nº NUM000 "; así el documento nº 9 se compone de un albarán ( f. 60), que hace alusión a una entrega de por importe de 20.734,99.- euros y que identifica como el albarán nº 000001, y de una factura (f.61) nº 000002 relativa al mismo pago pero en la que, además, se contempla el IVA, con lo que su importe es de 22.186,44.-euros, conforme por tanto a la previsión contractual. El bloque documental nº 10 de los acompañados a la demandada se compone, a su vez, de diversos documentos; el segundo de ellos es una factura (f. 63) cuya numeración no coincide con la anterior ,pues se identifica como factura nº 000001, pero, al describirse el concepto por el que la misma ha sido girada, se observa que vuelve a corresponderse con el albarán 000001 (esto es, el aportado como documentos nº 9) relativo, como se vuelve a indicar expresamente en esta segunda factura, al pago a la firma del contrato de las arras por la compra de la parcela nº NUM000 , por el importe, IVA incluido, antes indicado. El otro de los documentos que integran dicho bloque (f.62) no es sino el recibo correspondiente a esta segunda factura, que, estimamos constituye claramente un duplicado de la anterior. Esta conclusión se ve corroborada, no sólo por las disposiciones contractuales antes expuestas sobre la dinámica de pagos prevista, sino también por el contenido del propio documento nº11 de los acompañados por los actores (f.65); se trata en este caso del albarán que refleja la entrega de otros 22.186,44.-euros efectuado en fecha de 26 de octubre de 2007 y en el mismo se indica, otra vez de forma expresa, que se trata del "segundo pago" (y no el tercero, que sería el ordinal que le correspondería de aceptarse la tesis de los demandantes) correspondiente al previsto en el momento en que estuviera realizada la cubierta de la casa, manteniéndose, por tanto, la liquidación de pagos prevista en el contrato.

De las anteriores consideraciones resulta que las cantidades entregadas por los actores como precio de la vivienda objeto del contrato, ascendieron, como bien indica la sentencia recurrida que no incurre en incongruencia por esta razón, a la suma total del 44.372,88.- euros.

QUINTO .- Resta ahora por examinar, qué naturaleza tenían esas sumas entregadas. Ello por cuanto los actores, tanto en su demanda como en su escrito de recurso, defienden que todas las sumas entregadas lo fueron en concepto de arras penitenciales y por ello reclaman la suma de 128.764,29.-euros (con el IVA). Por el contrario la resolución recurrida , en los apartados primero y quinto de su fundamento jurídico quinto, estima que el segundo pago efectuado por los actores hizo perder el carácter de arras penitenciales al primer pago y, así, viene a concluir que todas las cantidades entregadas lo eran a cuenta del precio, con lo que la resolución del contrato supone la restitución de las prestaciones obligando a demandada a reintegrar las sumas percibidas con más sus intereses legales.

Antes de cualquier otra consideración debemos señalar que, como indica la jurisprudencia, el pacto de arras constituye un pacto accesorio, una cláusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, generalmente una compraventa, que puede desempeñar diversas funciones, básicamente tres, determinantes, respectivamente, de otras tantas clases de arras. Así, como bien recoge la resolución impugnada y siguiendo lo dispuesto en la STS de 27 de octubre de 2010 , que resume la jurisprudencia anterior acerca de las funciones que pueden desempeñar las arras," se ha considerado que la entrega de una suma de dinero de un contratante a otro puede efectuarse para "asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada". La sentencia de 31 julio de 1992 , seguida por otras muchas de esta Sala, distingue tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir: "como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple , pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato ".

Por otra parte constituye también doctrina jurisprudencial pacífica, recogida, por ejemplo, en la STS de 11 de noviembre de 2010 la que estima que las arras sólo pueden considerarse de carácter penitencial, con las consecuencias previstas en el artículo 1454 del Código Civil (CC ) cuando así se pacte expresamente ya que, en otro caso, la suma recibida sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.

En el supuesto de autos no consta que las partes atribuyeran el carácter de arras penitenciales a todas las sumas entregadas; ello no resulta, como pretenden los recurrentes, de la cláusula quinta del contrato, la cual, como hemos tenido ocasión de señalar al examinar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, se limita a regular las consecuencias de un eventual incumplimiento imputable a los compradores, señalando que, de producirse (lo que no ha ocurrido en este caso), los mismos perderían todas las sumas entregadas.

De la cláusula segunda del contrato, antes reseñada, se deduce que sólo el primer pago por importe de 22.186, 44 .- euros tenía dicho carácter penitencial pues así se estableció clara y expresamente en el contrato.

Así las cosas, estimamos, dado que el contrato suscrito se frustró por causas imputables a la vendedora, según se ha expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, la misma debe devolver a los compradores, además de las sumas percibidas, es decir, 44.372,88.- euros, el importe duplicado del primer pago, esto es, otros 22.186,44.- euros, como sanción por el incumplimiento, sin que pueda entenderse, tal y como razona la sentencia de instancia que no puede ser compartida a este respecto, que el segundo pago modifique la naturaleza del primero efectuado. Ello implicaría que el importe a devolver, y a cuyo pago debe ser condenada la demandada, asciende a la cifra de 66.559,32.- euros. Ahora bien, atendida la naturaleza penal del referido pacto de arras, en cuanto sanción derivada de la frustración contractual imputable a una de las partes, su aplicación, por virtud de lo dispuesto en el art. 1.152 del CC , sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses.

Todo ello comporta la estimación parcial del recurso interpuesto por los actores debiendo revocarse la sentencia de instancia pero únicamente en relación al importe objeto de la condena que se impone a la demandada, condena que deberá ajustarse a los razonamientos expuestos.

SEXTO .- En cuanto a las costas originadas en esta alzada, las derivadas del recurso interpuesto por la representación de PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS,S.L. se imponen a dicha recurrente ante la desestimación de su recurso. Por su parte, no se hace expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto por D. Aurelio y D. Dionisio habida cuenta de la estimación parcial de su recurso. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS,S.L. y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aurelio y de D. Dionisio , ambos contra la sentencia dictada en fecha de 23 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 17/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar parcialmente dicha resolución, únicamente en lo que atañe al importe al que es condenada la demandada, PROYECTOS Y PROMOCIONES CONSTITUIDAS, S.L., y, manteniendo la estimación parcial de la demanda inicial de las actuaciones, acordamos en esta alzada la condena de la citada demandada al pago a los actores de la suma de 66.559,32.- euros. Todo ello confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada.

Todo ello imponiendo a la entidad PROYECTOS y PROMOCIONES CONSTITUIDAS, S.L. las costas originadas en esta alzada derivadas del recurso por ella interpuesto y sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación derivadas del recurso interpuesto por la representación de D. Aurelio y de D. Dionisio .

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.