Sentencia Civil Nº 482/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 514/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00482/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax: 927620417

N.I.G. 10203 41 1 2009 0100176

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000514 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALENCIA DE ALCANTARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2009

Apelante: Bruno

Procurador: ASUNCION PACHECO PONCIANO

Abogado: MANUEL GUISADO GUTIERREZ

Apelado: Camino , David

Procurador: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado: ANTONIO DUQUE REYES

S E N T E N C I A NÚM. 482/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

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Rollo de Apelación núm. 514/11 =

Autos núm. 173/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de Diciembre de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 173/09 del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, siendo parte apelante, el demandante-reconvenido, DON Bruno , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Pacheco Ponciano, viniendo defendido por el Letrado Sr. Guisado Gutiérrez, y, como parte apelada, los demandados-reconvinientes, DON David y DOÑA Camino , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Alvarez García, viniendo defendido por el Letrado Sr. Duque Reyes.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, en los Autos núm. 173/09, con fecha 26 de Abril de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: SE DESESTIMA la demanda formulada por D. Bruno , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Asunción Pacheco Ponciano, y asistido por el letrado D. Manuel Guisado Gutiérrez, contra D. David y DOÑA Camino , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña Lourdes Álvarez García y asistidos por el letrado D.- Antonio Duque Reyes, hy en consecuencia SE ABSUELVE a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora de autos; con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

SE DESESTIMA la demanda reconvencional D. David y DOÑA Camino , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña Lourdes Álvarez García y asistidos por el letrado D. Antonio Duque Reyes, contra D. Bruno , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Asunción Pacheco Ponciano, y asistido por el letrado D. Manuel Guisado Gutiérrez y en consecuencia SE ABSUELVE al demandado de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda reconvencional; con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandante-reconvenido, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante- reconvenida, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de los demandados-reconvinientes, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia, siendo ésta posteriormente removida por cese de la Ilma. Sra. Magistrada designada ponente en inicio; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día doce de Diciembre de dos mil once, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia, debido a las especiales circunstancias relativas al turno de ponencia explicitadas en el antecedente de hecho anterior.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza el demandante-reconvenido, D. Bruno , contra la sentencia de instancia pronunciada en este procedimiento, por la que se desestima la demanda formulada por su parte contra D. David y, en definitiva, los herederos de Dña. Camino , en orden a la declaración como ilegales de determinadas obras acometidas por los demandados en la cubierta del edificio sito en Valencia de Alcántara, con entradas por las CALLE000 nº NUM000 y DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 (antes DIRECCION001 nº NUM003 ), lógicamente, de esa localidad y, como consecuencia de ello, de condena de los destinatarios de la pretensión a reponer a su estado anterior, tales obras ilegales realizadas en la cubierta comunitaria, demoliendo lo construido, en un plazo máximo de tres meses u otro que se fijare prudencialmente, con autorización, de otro modo, para llevar a cabo ese derribo a costa de los demandados; al considerar que dicha resolución, al margen de serle gravosa y perjudicial, incurre en un doble error a la hora, por un lado, de valorar los distintos elementos de prueba practicados en el procedimiento para acreditar la ilicitud de tales obras, lo que se traduciría en un defecto de motivación de dicha sentencia y, por el otro, de apreciar lo requisitos necesarios para poder hablar de "consentimiento tácito" en orden a la realización de tales modificaciones en un elemento común de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal; recurso frente al que la parte demandada-reconviniente, ahora apelada, deduce expresa oposición, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO : Precisados los contornos del recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de señalar que en la medida en que la legalidad o ilegalidad de la obra en cuestión, aparecerá íntimamente vinculada con la carácter consentido o no de la misma, la conclusión no puede ser otra que la de abordar conjuntamente los dos motivos de impugnación argüidos por el apelante frente a la sentencia de instancia. Resolución que, por lo demás y para salir al paso del correspondiente argumento en tal sentido expresado por el recurrente, carece de especie alguna de defecto de motivación y, en concreto, del denunciado por el recurrente que, a su decir, provendría de la falta de consideración, en orden, justamente, a convenir en la ilicitud de la obra en cuestión, tanto de un informe del Servicios de Obras del Excmo. Ayuntamiento de Valencia de Alcántara, de 19 de Enero de 2010, acompañado con la contestación a la demanda reconvencional (folio 234), como del dictamen del Arquitecto Técnico municipal de ese mismo Ayuntamiento de fecha 9 de Diciembre de 2010 (folio 416), incorporado a las actuaciones como diligencia final, de acuerdo con el criterio unánimemente mantenido por la doctrina del Tribunal Constitucional que, a propósito del requisito de motivación de las resoluciones judiciales "ex" artículo 120.3 de la Carta Magna, enseña que dicha exigencia dista de amparar la necesidad de que todos y cada uno de los elementos de prueba que consten en un procedimiento sean agotadora y pormenorizadamente analizados por la correspondiente resolución, bastando al efecto con que se expresen y detallen aquéllos en que se sustenta la "ratio decidendi" del correspondiente proveído, siempre que, asimismo, exista una conexión cabal y lógica, con arreglo a las normas de la "sana crítica" entre los mismos y la decisión final que se incorpora a la resolución que, de esta forma, resulte en su entraña accesible al conocimiento de los litigantes para que éstos, a su vez, puedan deliberar acerca de su corrección o acierto, y, en su caso, recurrirla; y, máxime, si cual acaece en este evento, dichas probanzas carecen de toda relevancia a los fines de resolución del litigio suscitado que, en los términos y, sobre todo, en la sede, civil, en que aparece planteado el debate, deberá centrarse en la dilucidación de la conformidad o no de la cuestionada construcción con las normas del ordenamiento jurídico-privado que, en este caso, vendría representadas por los artículos 396 y ss. del Código Civil y, dado el tipo de propiedad de asentamiento de la obra considerada, por la Ley especial de Propiedad Horizontal, de 21 de Julio de 1960 (con sus posteriores reformas) y, no así de carácter administrativo o urbanístico (particular al que se refieren los informes mencionados), lo que, ni que decir tiene, excede, con mucho, de este ámbito; y todo ello, sin perjuicio, claro está, de las acciones que pudieran corresponder a apelante en dicha sede de las que, en esta resolución, se deja hecha expresa reserva.

TERCERO : Pues bien, sentada la corrección, desde el punto de vista de la completud o integridad del razonamiento en que se sustenta, de la sentencia de instancia, procede analizar las razones, más de fondo, esgrimidas por el apelante para postular su revocación. Así, a tal efecto, se impone, en primer lugar, para rebatir el correspondiente argumento de oposición al recurso articulado por la parte apelada, partir del carácter "común" y, además, "por destino", conforme señala acertadamente la sentencia de primer grado, del elemento, cubierta o terraza, considerado, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo de la correspondiente propiedad horizontal del edificio en cuestión, de fecha 16 de Octubre de 1996, en el que a propósito de la descripción en el "Otorgan II)" de dicha escritura, precisamente, de los elementos comunes que integrarían el edificio dividido, se comprenden expresamente "las cubiertas", en cuanto titulación, asimismo, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad y, por lo mismo, único oponible a los adquirentes posteriores, como es el caso del actor, cuya compra dataría del 17 de Octubre de 2003 y más, si cual acaece en esta hipótesis, no consta el conocimiento, al momento de esa adquisición, de una realidad contraria al título, se entiende y, exclusivamente, en lo que hace a la formal escisión entre elementos privativos y comunes, con independencia, por tanto, del uso que se viniere haciendo de ellos, lo que es cuestión distinta que más tarde se abordará (así, sobre este particular resulta interesante mencionar la STS. de 27 Mayo 1993 que señala que "lo cierto es que los inmuebles se adquieren en un edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal con la estructura, configuración y distribución y elementos comunes que en el Registro constan y los promotores vendieron lo que en el Registro constaba respecto a los elementos comunes, sin modificación alguna, si bien es cierto que la presunción de exactitud registral tiene el carácter de "iuris tantum" pero su destrucción, la prueba en su contra, al igual que la acreditación del consentimiento de los adquirentes -se insiste, en este caso, en relación al cambio de configuración, a privativo de lo común, no a su destino-, enfrentada a sus manifestaciones y a su actuar, correspondía a los vendedores propietarios iniciales del edificio"). Lo que, en definitiva, torna en esencial, la cuestión relativa a la existencia de título o causa habilitante, a favor de los demandados en orden a la "desafectación" que, de hecho, se habría producido, para la construcción de la tan traída obra pretendida de demolición, en el expresado elemento común, "cubierta", del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal y siempre tomando en consideración la falta de consentimiento expreso en tal sentido, como no podía ser de otra manera, del otro propietario del edificio que sería en ahora apelante, lo que excluye como fuente de dicha "desafectación" la unanimidad de los comuneros exigida, en vía de principio, por los artículos 12 y 17 de la expresada Ley de Propiedad Horizontal .

CUARTO : De este modo, centrado el problema capital a que se resume el presente litigio, resulta forzoso hacerse eco de la jurisprudencia, que muy bien traída al caso se menciona en la sentencia de instancia y, que respecto a modificaciones o alteraciones realizadas en elementos comunes, se entiende, "por destino" en los que falta la férrea regla de la unanimidad, admite para su realización el que se da en llamar "consentimiento tácito", si bien que para ello se requiere que "el resto de condueños, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopte una determinada conducta basada en los usos sociales y excluyentes "facta concludentia" y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia; pues, es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento, existiendo declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, siendo que el conocimiento del acto receptivo, que es indispensable para poder apreciar el consentimiento tácito, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad" (así, las SSTS, entre otras, 28 de Abril de 1992 , 16 de Octubre de 1992 y de 11 de Julio de 1994 , que cita la de 26 de Mayo de 1986 ); por lo que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación (...) sin que durante un largo periodo de tiempo se hubiera manifestado impugnación alguna pese a su notoriedad" (tal y como se expresan las más recientes SSTS. de 23 de Octubre y 5 de Noviembre de 2008 y la de 16 de Julio de 2009 ). Siendo así que poniendo en relación tal cuerpo de doctrina con las vicisitudes concurrentes en la presente hipótesis, la inferencia no puede ser otra que la de abogar por la presencia del tan traído "consentimiento tácito" derivado de los "facta concludentia", o actos inequívocos en tal sentido, del ahora accionante y apelante y a la sazón único comunero, junto con la parte demandada-reconvencional, del edificio en régimen de propiedad horizontal, con la obra en cuestión. Así, dicha conclusión, en la manera en que magistralmente se expone en la sentencia de instancia resulta de dos contundentes circunstancias como serían, primero, el remonte al menos de "una parte" de las construcciones sobre el elemento común ahora combatidas, a la muy remota fecha de 3 de Noviembre de 1992, tal y como se desprende del informe pericial elaborado por el perito judicialmente designado D. Anton , de fecha 15 de Septiembre de 2010 (obrante a los folios 297 a 315), a la vista, a su vez, de los presupuestos y de la licencia de obra y, segundo y, fundamental, la plena existencia de las mismas, en esencia, en la misma configuración que presentan en la actualidad en el momento en que por el mismo demandante en estos autos se interpuso otra reclamación judicial (origen de los autos nº 169/04, seguidos ente el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Valencia de Alcántara), en este caso, por supuestos daños causados en su piso a consecuencia de una humedades que eventualmente provendrían de la construcción ahora cuestionada (tal y como se desprende de la sentencia recaída en ese proceso acompañado por la parte demandada-reconviniente con su contestación -folio 84-) y, de cuya existencia y realidad ya en aquel momento debía tener el ahora demandante perfecta constancia, dado ese expresado fundamento de su demanda y por mor además del carácter grosero, evidente y ostensible, como fácilmente perceptibles a simple vista desde el exterior del edificio, según es de en las fotografías que se incorporan como anexo al dictamen, también pericial, acompañado por el apelante con su demanda inicial y que a su vez sirvió de base para ese anterior litigio, obras o construcción, en fin, frente a la que en aquel primer procedimiento, como acto, de más que mera tolerancia, de "consentimiento tácito", no accionó ni reaccionó (en tal sentido es de observar la similitud de la actitud del propietario ahora recurrente con el supuesto que examina y resuelve la antes citada STS. de 28 de Abril de 1992 , que se inclina por la concurrencia del tan aludido "consentimiento tácito" en un caso en que una comunidad de propietarios no sólo no se ha opuso a unas obras de la misma naturaleza que las ahora consideradas, sino que las vino consintiendo, siendo únicamente en la junta de propietarios en la que se adopta un acuerdo, no referente a la oposición a tales obras, sino a las molestias que con los olores, ruidos y basuras causa el negocio de la entidad demandada; lo que representa una reacción frente al producto, igualmente, damnoso de la obra, mas sin atacar la licitud de la misma, que se identifica con lo que sucede en este caso). Por lo que, resultando dable convenir en el carácter consentido y por ende lícito de la construcción en cuestión, la consecuencia no puede ser otra que la de, con rechazo del recurso de apelación formulado contra la misma, confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO : De conformidad con el artículo 398 en relación del artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Bruno contra la sentencia nº 18/11 de fecha 26 de Abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valencia de Alcántara en autos nº 173/09, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.