Sentencia Civil Nº 482/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 498/2009 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00482/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 498 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a siete de septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 140/2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 498/2009, en los que aparece como parte apelante Miguel , representado por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, y como apelado Juan Ramón , representado por la procuradora Dª MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, y Anselmo , sobre división de cosa común, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, en fecha 12 de diciembre de 2.008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Miguel contra D. Juan Ramón y D. Anselmo , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS de las pretensiones formuladas contra ellos. Se imponen a la parte actora el pago de las costas causadas en la presente instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor compresión de lo resuelto, se han de dejar fijados los siguientes extremos:

1º) Por Don Miguel se ha promovido demanda contra su hermano D. Juan Ramón , así como contra el albacea testamentario, D. Anselmo , por la que ha solicitado:

1.- Se declare que procede la adición de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo, a la partición de la herencia de Dª Ascension , y que, tal como se establece en la cláusula final de la escritura de aceptación de herencia y protocolización de operaciones testamentarias por muerte de la misma, otorgada el día 13 de marzo de 1.997, entienda adicionada la herencia con dicha finca y se entienda adjudicada la misma en proindiviso de la siguiente forma: una cuarta parte a favor de Don Miguel ; una cuarta parte a favor de Don Juan Ramón ; y una mitad indivisa a favor de la Comunidad hereditaria de la herencia de Don Isidoro , de las que son únicos interesados Don Miguel y Don Juan Ramón .

2.- Se declare que la finca nº NUM001 , del Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo número dos, integrada por la vivienda y la parcela número NUM002 de la Urbanización DIRECCION000 , hoy calle de DIRECCION001 nº NUM003 , de Moralzarzal, es indivisible.

3.- Se declare que la finca nº NUM000 , del Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo, integrada por la parcela nº NUM004 , de la citada Urbanización, es indivisible.

4.- Se declare la extinción del usufructo constituido a favor de D. Isidoro , sobre dichas fincas, números NUM000 y NUM001 , por virtud de la escritura de aceptación de herencia y protocolización de operaciones testamentarias por muerte de Dª Ascension , otorgada ante Notario, en Madrid, el día 13 de marzo de 1.997 (y por virtud de la adición de la referida partición, según el párrafo nº 1 del presente suplico), por causa de fallecimiento de D. Isidoro , el 25 de noviembre de 2.001.

5.- Se declare el derecho de Don Miguel a la cesación del proindiviso de una y otra finca, números NUM000 y NUM001 , y se disponga que por ser bienes indivisibles, se proceda a la venta de las mismas en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, previa la oportuna tasación, y posterior reparto del precio de la siguiente forma:

a) Respecto a la vivienda y parcela nº NUM002 , finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad antes mencionado: un 25 % para D. Miguel , un 25 % para D. Juan Ramón y un 50 % para la Comunidad hereditaria, de la que son únicos interesados.

b) En cuanto a la parcela nº NUM004 , finca nº NUM000 , del citado Registro: un 25 % para D. Miguel ; un 25 % para Don Juan Ramón y un 50 % para la Comunidad hereditaria, de la que son los dos únicos interesados.

c) Disponer que las cantidades que correspondan a la Comunidad hereditaria, de la que son únicos interesados Don Miguel y Don Juan Ramón , queden depositadas en una entidad bancaria de esta ciudad, con carácter indisponible hasta que se verifique la partición de la herencia de Don Isidoro .

6.- Se condene a Don Juan Ramón a que, tan pronto se verifique, en su caso, la venta en pública subasta, deje libre y a disposición del comprador ambas fincas, que actualmente ocupa.

7.- Se expida testimonio de la sentencia que se dicte, comprensivo de las declaraciones antes expresadas, con los insertos necesarios, para que se practique, en lo que se refiere a la finca nº NUM000 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo: a) la inscripción relativa a la extinción del usufructo por fallecimiento de Don Isidoro y consolidación del dominio en relación con la adquisición de un 25 % en proindiviso a favor de D. Miguel , y otro 25 % a favor de Don Juan Ramón en la referida finca y b) se inscriba la adición de la misma a la partición de la herencia de Dª Ascension , y su adjudicación en igual forma y proporción que los otros bienes inventariados en la referida escritura, otorgada el día 13 de marzo de 1.997, a la que se refiere el párrafo nº 1 anterior; y se dirija mandamiento para que se lleven a efecto las inscripciones correspondientes en el Registro de la Propiedad.

8.- Se expida testimonio de la sentencia que se dicte comprensivo de las declaraciones antes expresadas, con los insertos necesarios, para que se practique en lo que se refiere a la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo nº 2, la inscripción relativa a la extinción del usufructo y consiguiente consolidación del pleno dominio en la adquisición de un 25 % a favor de Don Miguel , y otro 25 % a favor de Don Juan Ramón de la referida finca; y se dirija el oportuno mandamiento para que se lleven a cabo las inscripciones correspondientes en el Registro de la Propiedad.

9.- Se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y resoluciones y

10.- Al pago de las costas del procedimiento.

2º) A dicha demanda se ha opuesto Don Juan Ramón , aduciendo, como excepciones procesales, falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandado el albacea testamentario Don Anselmo , así como la Comunidad hereditaria; prejudicialidad civil, en la medida en que existía otro procedimiento judicial entre las mismas partes, por el que se solicitaba la declaración de nulidad de determinadas disposiciones testamentarias; e inadecuación de procedimiento, por no seguirse el que nos ocupa por los cauces establecidos en el artículo 782 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . En cuanto al fondo opone: a) Inviabilidad de la acción de división de cosa común, por estar pendiente la partición en la Comunidad hereditaria, razón por la que no están determinadas las participaciones de cada condómino en el concreto bien que nos ocupa y b) Inviabilidad de la adición de la finca NUM000 , puesto que el actor era plenamente conocedor de que la vivienda estaba ubicada en dos parcelas (nº NUM004 y NUM002 ) aun cuando por motivos que se suponen económicos, se efectuó la declaración de obra nueva sólo sobre una de ellas; si bien se paga un único IBI, debiendo primar la realidad física sobre los datos de la inscripción registral; interesando, en consecuencia, que se acojan las excepciones planteadas y, en su defecto, se desestime la demanda en cuanto al fondo, absolviendo al demandado de sus pedimentos.

3º) Celebrada audiencia previa, por la Juez "a quo" se dictó resolución "in voce" por la que se rechazaron las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y litispendencia; si bien, en resolución aparte, acogió la de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a la necesidad de intervención en los presentes autos del albacea testamentario; dándose traslado al mismo para que contestase la demanda, dejando transcurrir el término conferido sin llevarlo a cabo.

4º) Seguido el juicio por sus peculiares trámites, recayó sentencia por la que se desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de sus pedimentos, con imposición de las costas causadas a la parte actora, dado que, según considera, la comunidad hereditaria supone un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio del causante, que no se atribuirá en cuotas concretas hasta que no haya partición y adjudicación de los bienes que lo integran; no procediendo la división de la cosa común hasta tanto no se proceda a adjudicaciones concretas a cada uno de ellos; además de lo expuesto, estima que se alteraría la partición de herencia llevada a cabo en el otro procedimiento, así como que, una vez desestimada la acción principal (división de la cosa común), procede también rechazar las restantes acciones ejercitadas, relativas a la extinción del usufructo y adición de la partición de la herencia de la madre.

5º) Contra dicha resolución se ha alzado la parte actora, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda, puesto que, de la documental aportada con su demanda, queda plenamente acreditado que el chalet objeto de la controversia, desde el punto de vista físico, constituye una sola finca, aun cuando desde el punto de vista registral sean dos, la número NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de los de Colmenar Viejo, sobre la que está construido el chalet, y la finca registral número NUM000 , donde se ubica la piscina y la pista de tenis; que se corresponden, respectivamente, con las parcelas nº NUM002 y NUM004 de la Urbanización " DIRECCION000 " de Moralzarzal (Madrid); habiéndose omitido en la escritura de aceptación de herencia y de protocolización de operaciones testamentarias, otorgada tras al fallecimiento de Doña Ascension , la inclusión de la última de ellas, que todavía figura inscrita a nombre de Doña Ascension y el ahora causante, Don Isidoro , motivo por el que, según considera, procede, en base a la Declaración Final Primera de la indicada escritura y lo dispuesto en el artículo 1.079 del Código Civil , que se adicione la herencia y se adjudique en los mismos términos que en aquélla el resto de los bienes. Por ello, no se trata de una partición hereditaria, sino que el actor es copropietario, en una comunidad ordinaria y no hereditaria, del 25 por 100 de la fina nº NUM001 y, por tanto, tiene derecho a ejercitar la actio communi dividundo . En cuanto a la finca registral nº NUM000 aduce que, si bien no se hizo una mención especial en la escritura de partición, lo cierto es que sobre ella está construida la piscina y la pista de tenis, formando un todo indivisible con la anterior, que no ha sido discutido de contrario; procediendo, por las mismas razones, la acción de división, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 404 del Código Civil . Por último, considera, que a ello no obsta el procedimiento entablado entre las mismas partes en relación al testamento del causante Don Isidoro , dado que, esto sólo comporta que los bienes del fallecido se encuentran en situación de comunidad hereditaria, debiendo figurar en el haber las participaciones indivisas que pertenecerían a Don Isidoro , correspondiendo a cada uno de los hijos el 25 por 100, ya en plena propiedad, permaneciendo el otro 50 por 100 perteneciente al causante indiviso hasta que se proceda a la partición de su herencia; insistiendo en que las cuestiones relativas a la acción y extinción del usufructo y de adición de herencia no tienen por qué ser resueltas en un procedimiento posterior.

Respecto a la actio communi dividundo resalta que no existe una acción principal y otras accesorias, sino que cada una de ellas es autónoma, si bien ejercitadas acumuladamente, lo que implica que no se pueda basar su rechazo en la desestimación de la acción de división.

Por otro lado, añade, que no tiene nada que objetar a la doctrina que establece que no procede la división de la cosa común hasta que no se proceda a la determinación de las cuotas concretas que correspondan a cada heredero, salvo que no es aplicable al caso concreto ya que no la plantea en base a su condición de titular de una comunidad hereditaria, sino en su condición de propietario ordinario por haberlas heredado de Doña Ascension .

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, el recurso debe ser parcialmente acogido por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

No se escapa a este Tribunal las desavenencias existentes entre ambas partes y que, alguna de las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento, podrían haber sido, por obvias, resueltas mediante el otorgamiento de las pertinentes escrituras, a fin de hace coincidir el Registro de la Propiedad con la realidad, puesto que ninguna de las dos partes las discute.

Obvio es que en la escritura de fecha 13 de marzo de 1.997, con el nº 835 del protocolo del Notario de Madrid, Don José Marcos Picón, no se incluyó la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo, que, a día de la presentación de la demanda, continuaba inscrita a nombre de los padres de los litigantes. Consecuentemente, para que tenga acceso al Registro de la Propiedad la situación creada tras al fallecimiento de Doña Ascension , tiene que ser adicionada la herencia en los términos interesados por el actor, al estar expresamente previsto en la misma, en la Declaración Final Primera que "Si aparecieren otros bienes o deudas, desconocidos en la actualidad, se adicionarán a esta herencia y se liquidarán y adjudicarán en la misma forma y proporción que los aquí inventariados" (folio 35 Vtº de los autos). Lo que comporta, en definitiva, el acogimiento del primer pedimento de la demanda; si bien con la precisión de que la mitad indivisa ha de efectuarse a Don Isidoro , en pleno dominio, por su mitad de gananciales, pues ha de estarse al momento del otorgamiento, siendo irrelevante si se debe entender ya incluida en la partición, pues lo cierto es que no lo está y, para que tenga acceso al Registro, ha de otorgarse la correspondiente escritura.

TERCERO.- El segundo de los pedimentos también ha de ser acogido, al no existir controversia entre las partes sobre la indivisibilidad de la finca registral nº NUM001 , del Registro de la Propiedad número dos, integrada por la vivienda y la parcela número NUM002 de la DIRECCION000 ", hoy calle DIRECCION001 nº NUM003 , de Moralzarzal.

CUARTO.- Igual suerte debe correr el tercero, por las mismas razones que el anterior, al haber sido reconocido por ambas partes el carácter indivisible de la finca registral NUM000 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo.

QUINTO .- También ha de ser acogido el punto cuarto puesto que, fallecido Don Isidoro , el día 25 de noviembre de 2.001, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 513.1º del Código Civil , el usufructo vitalicio que le correspondía sobre los bienes de la difunta queda extinguido, a fin de que tenga acceso al Registro de la Propiedad.

SEXTO.- Por el contrario, los restantes deben ser rechazados puesto que, como el propio apelante afirma en su escrito de recurso, la actio communi dividundo no puede ejercitarse por quienes carecen -como el demandante- de un derecho de copropiedad sobre la finca o fincas cuya división se pretende. Y no lo tiene porque, como él mismo también reconoce, las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 forman un todo indivisible y, cuando se promueve la demanda, sobre la finca registral nº NUM000 no se ha procedido todavía a su adjudicación, sino que ha precisado del presente procedimiento para que tenga lugar, lo que impide que, en el mismo pleito, pueda solicitar la división de la cosa común, por cuanto que, cuando ejercita la acción, no existe adjudicación de cuota concreta, sino un derecho abstracto sobre la misma sobre una finca indivisible.

Por otro lado, no es aplicable al caso que nos ocupa la jurisprudencia que se cita, contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 2.008 , puesto que, no existe un único bien en la herencia del causante, sino que también existe otro piso en Madrid capital que, conforme a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2.010 ha de ser computado para la formación de la legítima, al ser declarada ineficaz la disposición testamentaria sexta de Don Isidoro , por la que solicitaba que no se tomara en consideración a ningún efecto de su sucesión la donación efectuada en escritura pública de fecha 28 de noviembre de 1.985 a su hijo Juan Ramón , del piso NUM005 , letra NUM006 , en el edificio nº NUM007 moderno, de la calle de DIRECCION002 , en escritura pública de fecha 28 de noviembre de 1.085.

SÉPTIMO.- Como se estima parcialmente la demanda y el presente recurso, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancias a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 respectivamente, de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2.008, en los autos nº 140/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo y, en consecuencia, SE ACOGE EN PARTE la demanda formulada por el mismo contra DON Juan Ramón y:

1º) Se declara la procedencia de la adición de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo, a la partición de la herencia de Doña Ascension y, tal como se establece en la cláusula final de la escritura de aceptación de herencia y protocolización de operaciones testamentarias por muerte de la misma, otorgada el día 13 de marzo de 1.997, se adjudica en proindiviso de la siguiente forma: la nuda propiedad de una cuarta parte indivisa a favor de Don Miguel ; la nuda propiedad de otra cuarta parte indivisa a favor de de Don Juan Ramón y la mitad indivisa a favor de Don Isidoro en pleno dominio por su mitad de gananciales; correspondiéndole también a este último, por su legado, el usufructo vitalicio de las otras dos cuartas partes.

2º) Se declara que la finca nº NUM001 , del Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo, número 2, integrada por la vivienda y la parcela número NUM002 de la Urbanización " DIRECCION000 ", hoy calle DIRECCION001 nº NUM003 , de Moralzarzal, es indivisible.

3º) Se declara que la finca nº NUM000 , del Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo, integrada por la parcela nº NUM004 , de la citada Urbanización, es también indivisible.

4º) Se declara extinguido el usufructo vitalicio constituido a favor de Don Isidoro sobre dichas fincas, números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de Colmenar Viejo, por causa de su fallecimiento, acaecido el día 25 de noviembre de 2.001.

5º) Se condena al demandado al otorgamiento de las escrituras correspondientes para que ello tenga lugar, bajo apercibimiento de que en otro caso, se efectuará a su costa, a fin de que proceda a las inscripciones pertinentes.

SE CONFIRMA la expresada resolución en cuanto al resto de sus procedimientos desestimatorios, y NO se efectúa especial imposición de COSTAS a ninguna de las partes en ambas instancias.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.