Sentencia Civil Nº 482/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 708/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000708/2011

VTA

SENTENCIA NÚM.:482/2011

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a catorce de diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000708/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000670/2010, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como demandante apelante a SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION S.A. (SAG), representada por la Procuradora de los Tribunales doña SILVIA TELLO GARCIA, y asistida del Letrado doña MARIA LLORCA MORANT y de otra, como demandado apelado a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA (BANESTO) representado por el Procurador de los Tribunales don GONZALO SANCHO GASPAR, y asistido del Letrado don ANGEL R. CLIMENT SERENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION S.A. (SAG).

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SAGUNTO en fecha 30 de mayo de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Desestimar íntegramente la demanda presentada por Sociedad Anónima de Gestión S.A. (S.A.G.) frente a Banco Español de Crédito S.A. (Banesto). Las costas serán abonadas por la parte demandante".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION S.A. (SAG), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Sagunto de 30 de mayo de mayo de 2011 desestima la demanda instada por la entidad SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTION SAGUNTO S.A.G. en ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos por su gerente sin autorización del Consejo de Administración, con la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, a la que absuelve de los pedimentos contra ella deducidos, pues entiende la Sentencia que sin perjuicio de las responsabilidades internas que se hayan podido derivar de tal hecho no se puede exigir a un tercero que conozca y exija de la otra contratante el cumplimiento de los requisitos internos necesarios para que ésta quede efectivamente obligada, máxime cuando el gerente tenía atribuida una amplia capacidad de representación, no se ha alegado la nulidad contractual por abusividad o adolecer de cualquier otro defecto y ser de aplicación la figura del factor notorio, conforme a las resoluciones judiciales que transcribe.

Contra la expresada resolución se promueve recurso de apelación por la entidad SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN SAGUNTO SA (SAG) - folio 144 y los siguientes del segundo tomo, con numeración independiente - para argumentar:

1.- La nulidad de los contratos celebrados en fechas 7 de febrero de 2008, 24 de marzo de 2006 y 15 de abril de 2008 por tratarse de contratos celebrados sin conocimiento ni consentimiento de su representada por carecer de los requisitos esenciales de validez, tratándose de contratos de naturaleza eminentemente especulativa y no relacionados con su objeto social - prestación de servicio de limpieza y recogida de basuras en Sagunto - por lo que se requería la previa autorización escrita del Consejo de Administración para la realización de este tipo de contratos.

2.- Argumenta que la entidad demandada califica los contratos suscritos como de permuta financiera de tipos de interés y que no se le puede exigir que conozca y exija a la parte contraria el cumplimiento de los requisitos internos necesarios para gozar de representación bastante, más allá de los obvios, que es que quien vaya a firmar tenga la representación genérica de la otra parte.

3.- Entiende que la sentencia infringe el artículo 85 TER de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen local por cuanto que en el caso que nos ocupa era necesario contar con una doble autorización (el privado mercantil derivado de los estatutos sociales) y el público que garantiza la adecuada gestión de los recursos públicos de los ciudadanos, y ambos fueron eludidos por el gerente de la actora, pues para la firma de tales contratos se requería de la autorización escrita del Consejo de Administración además de requerirse la puesta en conocimiento y autorización de la Intervención Municipal de la Corporación Saguntina por su carácter especulativo, inversor y plurianual que requiere del control ineludible de la Intervención municipal. Tampoco se hizo referencia a tales contratos por la firma Auditora en el informe de Auditoria pese al riesgo que los mismos conllevaban. La ocultación ha provocado la conculcación de normas de control de derecho administrativo de obligado cumplimiento.

4.- La conducta de la adversa ha sido contraria a las exigencias de la buena fe contractual, a tenor del contenido de las resoluciones judiciales que cita en sustento de su tesis, pues entiende que con su actuación está obteniendo un enriquecimiento injusto de cuantía nada desdeñable, eludiendo su responsabilidad tras la denuncia de los hechos por parte del Consejo de Administración de la actora y tener como único interlocutor al gerente, siendo la entidad consciente de la existencia de un régimen de autorización y de control presupuestario del que se ha desentendido. Añade a lo anterior que el contrato está trufado de condiciones generales abusivas y fronterizas con la legalidad, habiendo vulnerado la entidad bancaria las normas tanto de derecho público como de derecho privado por cuanto era conocedora de los controles que habían de seguirse. Discrepa por ello de la opinión plasmada en la sentencia por la Juzgadora de Instancia al no apreciar mala fe en la actuación de la entidad demandada, a tenor del resultado de la prueba practicada en el proceso y rechaza la fundamentación relativa a la protección del tercero de buena fe, dado que la demandada no ha actuado como tal.

5.- No se cumplen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para aplicar la doctrina del factor notorio porque los contratos celebrados no son los propios del objeto social, no se comprenden en los poderes conferidos y no se ha actuado de buena fe por el otro contratante.

6.- Los contratos son nulos por vicio de consentimiento conforme al contenido de las resoluciones del Tribunal Supremo en que ampara su pretensión.

Y termina por solicitar la revocación de la sentencia apelada, la estimación de las pretensiones deducidas en su escrito de demanda y la condena en costas a la parte demandada por su evidente mala fe.

La representación de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA se opone al recurso de apelación por las razones que expresa en el escrito que obra unido a los folios 173 y los siguientes del proceso, en el que alega, en síntesis: 1) que la única finalidad del recurso es la de sustituir la decisión judicial por el criterio de la parte. 2) de la prueba practicada en el proceso se concluye la firma de los contratos por el gerente de la sociedad actora en representación de la misma para cubrirse del riesgo de las fluctuaciones del tipo de interés de las operaciones bancarias formalizadas, de la inflación y de las propias liquidaciones derivadas de los contratos de permutas financieras. El expresado gerente esta investido "de las más ampliar facultades para resolver sobre todos los asuntos, negocios y operaciones de la Sociedad" además de tener "el uso de la firma social" y representación a la sociedad judicial y extrajudicialmente, quedando además enunciadas sus facultades - que relacionaba seguidamente - para destacar las relativas a la plena representación de la sociedad, la realización de operaciones bancarias y en general "todas aquellas atribuciones propias de una bien orientada y económica administración, puesto que las consignadas lo son simplemente en sentido enunciativo y no limitado." La entidad demandada dio respuesta al requerimiento del Consejo de Administración de 2 de octubre de 2009 en el que se les comunicaba el cese del Gerente e informó de todas las operaciones suscritas por el mismo, resultando de lo actuado la plena capacidad del mismo para la celebración de los contratos que relacionaba, apreciada por fedatario público, resultando también de lo actuado que el despido del gerente fue declarado nulo por la Jurisdicción laboral que ordenó su inmediata readmisión, destacando a los efectos del proceso el contenido de la Sentencia de 4 de noviembre de 2009 en cuanto se refiere a los amplísimos poderes de los que el mismo disponía. Tras destacar que era innecesaria la autorización escrita del Consejo de Administración y analizar la prueba practicada en las actuaciones concluye en las plenas facultades del gerente para contratar y en el caso de no considerarse así, en todo caso sería plenamente aplicable la figura del factor notorio, sin que sea de apreciación el enriquecimiento injusto alegado de adverso.

SEGUNDO .- Es doctrina reiterada del T.S. (SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 ) la de que los Tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que " en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ."

Delimitados los términos del debate en la forma expuesta en el primero de los Fundamentos de esta resolución, hemos procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada, y como consecuencia de tal proceso revisor hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia apelada por las razones que se exponen en ella - que este Tribunal comparte - y por las que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El objeto del debate se ha centrado - tanto en la instancia como en la apelación - en la alegación de vicio de consentimiento determinante de la nulidad de los contratos de permuta financiera de intereses de fechas 24 de marzo de 2006, y 7 de febrero y 15 de abril de 2008, suscritos entre la demandante y la demandada, al considerar la actora que la persona que actuó en su representación no podía obligar a su representada al ser necesaria la previa autorización escrita del Consejo de Administración y el correspondiente control administrativo (Intervención Municipal del Ayuntamiento de Sagunto), atendida la naturaleza de los contratos controvertidos y su carácter ajeno al objeto social de la demandante, al tiempo que se imputa a la demandada una actuación contraria a la buena fe en su actuación y se alega la inaplicabilidad al caso de la doctrina del factor notorio acogida en la sentencia apelada.

La demandante alega la nulidad contractual por vicio del consentimiento y cabe recordar al respecto que es reiterada la doctrina la Sala 1ª del Tribunal Supremo que declara que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega, como resulta de las Sentencias de 13 de diciembre de 1992 y 1 de febrero de 2006 (Tol 827.049), entre otras muchas.

Se plantea que la causa de la nulidad viene determinada por el hecho de que no puede quedar obligada frente a la demandada por la actuación del gerente Sr. Luis Francisco , que no tenía suficiente capacidad para contratar, habiéndose excedido en sus atribuciones al hacerlo sin recabar la autorización previa y escrita del Consejo de Administración. En relación con la cuestión tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de julio de 1991 que "el apoderamiento no puede verse afectado, frente a un tercero, por la intención de los poderdantes al conferirlo, sino que las facultades concedidas se objetivan en los términos del poder con independencia de la finalidad perseguida por el mandato que lo sustenta; [...] No sucede así en la relación entre poderdante y apoderado, por lo que éste quedará obligado conforme a lo que resulte de la finalidad y ámbito del poder, pero sin que ello incida sobre los derechos del tercero con quien el apoderado contrate en representación de su mandante [...] ha de reiterarse lo ya expuesto sobre la protección del tercero frente a las limitaciones del poder que no consten en la escritura de su otorgamiento, que han de diferenciarse de los casos en que se traspasen los límites de aquél según se hallen establecidos en su texto y que, por ende, han de ser conocidos por el tercero, pudiendo afirmarse, en definitiva, que cabe aplicar al apoderamiento soluciones más flexibles y menos restrictivas que las que serían adecuadas cuando se contemplase sólo el vínculo contractual del mandato ( sentencia de 6 de marzo de 1943 ) y ello porque debe ser enjuiciada la representación con criterios que le son propios, al entrar en juego los principios de seguridad jurídica y protección de terceros de buena fe ..."

Finalmente, señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de marzo de 1998 , 14 de mayo de 1991 - citada en la Sentencia apelada - y 2 de abril de 2004 (Tol 554.943) que "...si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere, en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los arts. 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Código Civil , así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el que hacer que realiza, por su propio contenido trascendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídica."

De lo actuado en el procedimiento y de la prueba practicada en las actuaciones se desprende que es con ocasión del cambio de gerencia que opera en la entidad demandante - al ser cesado en sus funciones y apoderamientos D. Luis Francisco el 23 de julio de 2009 - cuando la entidad actora se cuestiona la gestión desplegada y requiere a la entidad demandada para interesarse por la operaciones suscritas entre el gerente cesado y la entidad bancaria - documento 10 a los folios 52 y siguientes al tomo Segundo de las actuaciones - anticipando la idea de que las mismas pudieran haber sido realizadas al margen de sus facultades estatutarias; resultando de la respuesta del Banco al requerimiento practicado por la actora que en el contrato de 7 de febrero de 2008 - por el que directamente se interesaba la ahora recurrente - no sólo intervino el que fuera gerente de la sociedad, sino también la Directora Financiera de la demanda, como igualmente en las reuniones que siguieron entre las partes a la vista de la evolución de la inflación a partir del mes de junio de 2008 y hasta el mes de junio de 2009, momento inmediatamente anterior a que se produjera el cese del Sr. Luis Francisco .

A resaltar que hasta el 19 de agosto de 2009 estuvieron vigentes los Estatutos en virtud de los cuales se desplegó la actuación del gerente, debiendo destacarse el contenido del artículo 22, en el que se indicaba que el gerente estaba investido de las más amplias facultades para resolver sobre todos los asuntos, negocios y operaciones de la sociedad, teniendo atribuido el uso de la firma social y la representación de la entidad tanto judicial como extrajudicialmente en todo cuanto no se hubiera reservado de manera expresa a la Junta General. Igualmente establecía una relación "meramente enunciativa y no limitativa" de facultades, entre las que se encontraban las relativas a la plena representación de la sociedad en todas las esferas (apartado a), la contratación bancaria (apartado f) y " en general (apartado m) todas aquellas atribuciones propias de una bien orientada y económica administración, puesto que las consignadas lo son simplemente en sentido enunciativo y no limitado." Cierto es que para el ejercicio de algunas de las facultades enumeradas en el artículo indicado se precisaba autorización escrita del Consejo, pero no en las relacionadas en el apartado f entre las que se contemplan las operaciones bancarias.

Resulta por otra parte, que como consecuencia del despido del Sr. Luis Francisco operado el 4 de noviembre de 2009, se siguió procedimiento judicial ante el Juzgado de lo social nº 8 de Valencia, en el que recayó Sentencia el 9 de abril de 2010 - documento 13 al folio 68 del tomo Segundo del Proceso - por la que se declaraba nulo el despido. En la expresada Sentencia, en su extensísima relación de hechos probados se hace referencia al objeto social de la demandante y al contenido de la carta de despido cursada al Sr. Luis Francisco - haber celebrado el contrato de 7 de febrero de 2008 con la entidad ahora demandada sin conocimiento ni autorización del Consejo o de cualquiera de sus miembros y el carácter perjudicial que para la sociedad tenía dicho contrato -, así como al contenido del artículo 22 de los Estatutos de la sociedad relativo a las facultades ostentadas por el gerente y al hecho de que en la negociación y suscripción de los contratos ahora controvertidos - 24 de marzo de 2006, 7 de febrero de 2008 y 15 de abril de 2008 - no sólo intervino el Sr. Luis Francisco en nombre de la actora sino que lo hizo con la Directora Financiera de la mercantil DOÑA Zaida de la que se dice "era, además, la persona encargada de explicar al Consejo las cuentas de la SAG y quien proporcionaba la información financiera a los auditores", al margen de otras cuestiones que escapan al objeto de esta litis. Y en lo que nos interesa, sobre la base de los hechos probados de anterior referencia tras tener por hecho cierto, y no controvertido la suscripción con BANESTO de un Contrato de permuta financiera de intereses en fecha 7 de febrero de 2008 sin solicitar autorización del Consejo de Administración y analizando si era o no precisa la misma dice: "En relación al primero indicar que la prueba es contradictoria. Sostenemos lo anterior por cuanto que de un lado, los poderes conferidos al actor en los Estatutos, tal y como se hace constar en el hecho quinto, eran amplísimos, realizando una enumeración y fijando una cláusula de cierre en que le atribuían poderes para fijando algunos actos que requerían la anuencia del Consejo de Administración. De otro lado, y en la práctica, para algunos contratos y operaciones se recaba la autorización del Consejo y en otros no, sin que esto diera lugar a advertencia o respuesta sancionadoraalguna y sin que hubiera relación directa con el monto económico de la operación" concluyendo que "la necesidad de autorización puede considerarse dudosa".

También se desprende de las actuaciones que el contrato de 15 de abril de 2008 fue intervenido notarialmente. Y de la prueba practicada en el acto de juicio resulta que la Directora Financiera Zaida era quien informaba al Consejo de las operaciones financieras - como manifestó la testigo Celestina -, habiendo intervenido en las operaciones junto con el gerente Sr. Luis Francisco aunque la decisión final fuera de éste - como reconoció éste en el acto de juicio - resultando de la propia declaración de la Sra. Zaida que es directora financiera de la entidad desde 1995 y que ella estuvo presente en alguno de los contratos de permuta financiera suscritos con el Banco, junto con los responsables de la entidad y el Sr. Luis Francisco , quien a veces le pedía opinión sobre temas financieros y a veces no. Por su parte el testigo Don Gaspar - director de la entidad demandada - manifestó desconocer si el gerente de la entidad demandante necesitaba o no el visto bueno del director financiero aunque suponía que sí, afirmando que ambos asistían a las reuniones y comentaban sobre el producto. Dicho testigo manifestó que a la vista de la información sobre la crisis se puso en contacto con Zaida para advertirle de que se iban a producir liquidaciones perjudiciales para la sociedad y que era mejor rescindir el contrato y ésta le indicó que lo comentaría con el gerente, pero en ningún caso les requirieron la cancelación. Afirmó que nada le constaba en orden a que el gerente tuviera que recabar autorización escrita previa del Consejo de Administración y añadió que el banco pensaba que todo era correcto porque hubo intervención de fedatario público, no exigiendo el notario ningún tipo de requisito extra ni la autorización al gerente, a lo que añadió que nunca pensó que tuviera limitado el poder para operaciones financieras. En términos similares se manifestó el testigo Sr. Marcos - empleado de la demandada - quien indicó que explican a los clientes que tienen que tener las facultades necesarias para contratar conforme a su normativa interna, debiendo ser cada parte la que cumpla con sus requisitos de capacidad, ignorando la existencia de un Consejo de Administración de la actora que debiera autorizar previamente o no al gerente. El testigo Sr. Sergio - también empleado de la demandada - manifestó que el Sr. Luis Francisco tenía facultades muy amplias y cómo el testigo Sr. Gaspar afirmó haber aconsejado a la Sra. Zaida la cancelación del producto en un momento óptimo y favorable a la demandante, a lo que le respondieron que no querían cancelar.

Entiende el Tribunal a la vista de cuanto se ha expuesto que procede la confirmación de la sentencia apelada, pues a tenor del resultado de la prueba practicada - documental y testifical - no cabe sino concluir que la resolución de instancia hace una correcta valoración de la actividad probatoria desplegada en la instancia y asimismo una correcta aplicación de la doctrina del factor notorio - combatida por la recurrente - sin que apreciemos al caso la pretendida infracción de normas - administrativas - que invoca la entidad demandante ni apreciemos que la conducta de la entidad demandada fuera contraria a las exigencias de la buena fe, máxime cuando la mala fe no se presume y debe ser acreditada, resultando de lo actuado que ni el gerente despedido fue el único interlocutor de la entidad demandada, ni que ésta fuera conocedora de los controles internos de la sociedad demandante, no siendo posible declarar la nulidad de los contratos por vicio de consentimiento sobre la base alegada por la parte recurrente.

TERCERO .- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tiempo que se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTION SAGUNTO S.A.G contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Sagunto de 30 de mayo de mayo de 2011 que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas de la apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.