Sentencia Civil Nº 482/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 717/2011 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00482/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 717/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a quince de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 732/2010 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 2 de A Coruña , a los que ha correspondido el RPL núm. 717/2011 , en los que es parte apelante , el demandante, DON Cayetano , con domicilio en A Coruña, CALLE000 , núm. NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , representado por la procuradora doña Ana Tejelo Núñez, bajo la dirección del abogado don Fernando García Agudín; y como apelados , los demandados, "URBANIZACIÓN HERCULINA, S.L., domiciliada en A Coruña, calle Caballeros, núm. 25, con número de identificación fiscal B 15356181, representada por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, bajo la dirección del abogado don Fernando García Agudín; "JUNTA DE COMPENSACIÓN POL-F5-OI ESCUELA DE NAUTICA", domiciliada en A Coruña, calle San Andrés, núm. 56-8º, con número de identificación fiscal G 15688443 y DON Geronimo , con domicilio en A Coruña, CALLE001 , núm. NUM004 - NUM005 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM006 , representados por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, bajo la dirección del abogado don José-María Carnota Rodríguez; versando los autos sobre acción declarativa de propiedad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil once, dictada por la Sra. magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 2 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Tejelo Núñez, en nombre y representación de D. Cayetano , contra la Junta de Compensación del Polígono F5.01 Escuela de Naútica, la entidad "Urbanizadora Herculina, S.L." y D. Geronimo , representados por el procurador Sr. Bejerano Pérez, con imposición al demandante de las costas causadas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Cayetano , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Tejelo Núñez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de diciembre de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se personó en esta alzada la procuradora Sra. Tejelo Núñez, en nombre y representación de don Cayetano , en calidad de apelante; y el procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de Urbanizadora Herculina, S.L., Junta de Compensación del Polígono F5.01, Escuela de Náutica y don Geronimo , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de fecha 11 de mayo de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 02 de octubre de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan los siguientes.

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la sentencia desestimatoria en la instancia que aceptó la falta de legitimación pasiva frente a la Junta de Compensación Polígono F5.01 Zona Escuela Náutica y la excepción de cosa juzgada, indicándose que es la primera vez que se plantea la acción declarativa que debe prosperar al no haber existido traditio, siendo el poder esencialmente revocable.

La demanda se plantea meses después de que el recurrente fuese expulsado de la Asamblea de la Junta de Compensación, "por carecer de cuota de participación" (el 6.II.2009), adjudicándose las parcelas de resultado a la Urbanización Herculina S.L., si bien quedaban a nombre del demandante a favor del cual están inscritas en el Registro de la Propiedad. Solo ulteriormente al planteamiento de la demanda, la Junta de Compensación rectifica calificando las fincas en discordia como "litigiosas". Lo expuesto ya bastaría para admitir la legitimación de la Junta de Compensación, que en la interpretación que efectúa de la documentación remitida por el codemandado Sr. Geronimo , entendió que las fincas eran propiedad de Urbanizadora Herculina, S.L.

El quid jurídico a determinar es si el contrato que liga al demandante y Urbanizadora Herculina S.L., transmitió o no la propiedad.

De un examen detenido del contrato en documento privado de 31.XII.1997 , cabe deducir que las 4 fincas del demandante formaban una "unidad física de suelo urbano sin pormenorizar", "incluida dentro del ámbito de la U.E. nº 12" de P.G.O.U., pendiente del peri, incluidos en el polígono F501 del P.G.O.U., proyectando Urbanizadora Herculina S.L. construir en la parcela/s resultantes agotando la edificabilidad.

Podría pensarse de la literalidad de la cláusula IV que en dicho momento se transmitió la propiedad a cambio del 35% de la construcción objeto de contraprestación, además de los doce millones que el actor hoy recurrente dice percibir en dicho acto. Pero; es que el propio contrato y los actos ulteriores dan pie a pensar lo contrario. La cláusula III menciona "previa consumación de la permuta" (subrogación real de las cuatro fincas descritas en el apartado primero), la cláusula VI prevé que la escritura pública de permuta se otorgará una vez aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación o compensación para la ejecución de la UE nº 12 del P.G.O.U., facultándose a Urbanizadora Herculina S.L. para la declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontes del edificio/s a construir, en el que ha de materializarse la contraprestación no dineraria aquí establecida, y finalmente la cláusula séptima confiriendo poder para que represente al poderdante, a D. Geronimo y a las fincas descritas en el apartado primero, ante el Ayuntamiento de La Coruña y Entidad colaboradora, en cuyo caso, con facultades suficientes para el inicio, desarrollo y culminación de la actuación urbanística referida a la indicada UE.

Si se hubiera transmitido la propiedad en el contrato reseñado, el apoderamiento carecería de sentido; y nótese que el poder inicialmente otorgado el 20.I.1998 se inició por D. Cayetano exponiendo "que es dueño con carácter privativo" de las fincas que a continuación se describe, otorgando poder a D. Geronimo "para que en su nombre y representación y con relación única y exclusivamente a las fincas descritas" represente a dichas fincas, y a su propietario, ante la Administración Urbanística competente, interviniendo así el apoderado por representación de fincas que no eran todavía suyas al no haberse otorgado la escritura pública, en los procesos urbanísticos o convenios al efecto.

El apoderamiento inicial era amplio pues autorizaba a efectuar cesiones y en general a realizar cuanto sea preciso o estime conveniente, hasta obtener la aprobación definitiva.

SEGUNDO.- Con independencia de que la sala entre en definitiva a resolver la cuestión de fondo examinada, no puede entenderse seriamente que exista cosa juzgada.

Revocado el inicial poder, se entabló por el Sr. Geronimo juicio declarativo en que se transaccionó, y se rehabilitó el poder. En principio la cosa juzgada solo afectaría a lo transaccionado (f. 34) quedando vigente el contrato inicial en todo lo que no contradiga al inicial de 31.XII.1997, estableciéndose como garantía para el actor, que la constructora no podía gravar ni hipotecar la cuota del 35% de la edificación a construir, sin la autorización expresa. Desde luego en cuanto al alcance de la cláusula 2ª la interpretación no puede ser otra que la constructora se compromete a solicitar la licencia y le sean asignadas las parcelas sobre las que se puede llevar a cabo la edificación. No dice lo transaccionado a su nombre , se sigue actuando en representación con el poder rehabilitado.

Pero es que además la cosa juzgada en cuanto a la revocación del poder, tendría por así decirlo una duración temporal hasta ese momento por ser el mandato esencialmente revocable y poder concurrir alguna causa nueva de revocación de existir incumplimiento.

Ulteriormente por el hoy actor se intentó en nuevo litigio resolver el contrato de permuta, apreciándose la cosa juzgada, en virtud de la previa transacción.

Podría hablarse también de cosa juzgada respecto a la inexistencia de incumplimiento contractual del apoderado hasta que se dictó el auto de 18.IV.2008 , cuando se solicitó por el hoy actor demanda de ejecución por incumplimiento, pero no a partir de tal fecha.

Pero como indica acertadamente la recurrente, la acción declarativa de dominio nunca fue anteriormente planteada.

Nótese igualmente que la plena identidad subjetiva está hoy ampliamente superada por las sentencias recientes del T.S.

TERCERO.- No son de extrañar las reticencias del demandante que tras casi 15 años ve que ni siquiera se ha iniciado el proceso constructivo, viéndose expulsado de la Junta de Compensación, comprobando que las fincas de remplazo se van a adjudicar a la constructora que a su vez tenía otras en el lugar, sintiéndose engañado en cuanto al reparto que en un futuro se le tendrá que efectuar, pero ello no es el objeto del presente procedimiento, sino una cuestión puramente civil, la determinación de la propiedad actual, en el momento de la presentación de la demanda, siguiendo la teoría de la litis-contestatio.

Para la sala no existe la menor duda que son del recurrente, con independencia de que durante la tramitación de la litis fuese aprobado definitivamente el plan (al parecer recurrido), existiendo a partir de su aprobación definitiva la obligación de otorgar la escritura pública de permuta que sí transmitirá la propiedad.

Ello no solo a través de la documental, sino del propio interrogatorio del Sr. Jove en el acto del juicio, no dando una explicación razonable de para que era el poder, indicando que el contrato se redactó por los dos en un despacho de abogados.

Tanto la Doctrina científica como el T.S. han destacado la posición de debilidad en que suelen encontrarse los permutantes de terrenos por solares a cambio de obra futura, sino existen una reserva clara del dominio o se prevea una condición resolutoria explícita (véanse las sentencias del T.S. de 30.mayo de 2012, recurso nº 2084/2009 , y 27.IV.2009 recurso nº 963/2004 y 3 de Nov. 2009 recurso nº 217/2005 ).

Estamos ante un contrato atípico y complejo , con entrega además de dinero como parte del precio, que debe ser interpretado integrando sus cláusulas, no proscribiendo nuestro Derecho que su objeto sea una cosa futura ( art. 1.271 del C.C ., apartado 1º). Véanse las sentencias del T.S. de 30 de marzo de 2012, recurso nº 792/2009 y 15.XII.2011 recurso nº 2.130/2008 , contándose con un objeto cierto "res sperata". Contrato mixto cuya fuente principal de la obligación es la "lex contractus", que proclama el art. 1.091 del C.C . ( sentencia de 18 de noviembre de 1980 "contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio") a cuyo contrato debe aplicarse la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación ( Sentencia del T.S. de 23.Oct.1981 ) que en el fondo no es otra cosa que volver "al vijo principio de la analogía" (sentencia del T.S. de 19.mayo 1982).

Estamos ante un contrato con unidad de causa, como función objetiva ( art. 1.274 del C.C . y sentencias del T.S. de 8.II.1999 , 8 de febrero de 1996 , y 218 de julio de 1.998), asimilable a la permuta y con parte de precio (compraventa), al igual que ocurre en el contrato de compraventa de cosa futura, con asimilación igualmente al arrendamiento de obra.

Admitida ampliamente la figura por el T.S., se ha venido entendiendo que el art. 1.258 del C.C . se proyecta sobre la figura, exigiendo lealtades y fidelidades recíprocas, que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida finalidad en orden a la obtención del fin, sobre todo busca proger la confianza ( S.T.S. de 13.Oct.2010, recurso nº 1957/2006 ). "Así lo viene repitiendo la doctrina jurisprudencial citada en aplicación del art. 1.258 del C.C . en relación con el art. 7.1 del C.C . que hace hincapié en la exigencia de una conducta coherente en el tráfico jurídico, en un comportamiento futuro coherente.

El art. 609 del C.C . exige para la adquisición de la propiedad el título y modo, es decir la causa de la transmisión el título y la entrega. Por ello el art. 1.095 del C.C . dirá que el acreedor no adquiere el derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada, no existiendo transmisión sin dicho traspaso, aunque haya título. En definitiva el efecto traslativo de la entrega solamente tiene lugar cuando ambos concuerdan (véase la sentencia del T.S. de 13.Noov.2009, recurso nº 552/2005 ).

No estamos ante un supuesto en que con la simple otorgación de la escritura pública se transmite la propiedad "traditio ficta", sino que la voluntad de las partes a la vista del contrato privado integrándolo y del otorgamiento del poder revele que la voluntad no fue la transmisión plena hasta la aprobación definitiva del plan ( art. 1281 p2 del C.C ., complementado con el art. 1.282 del mismo).

Por ello no es que se trate como concluye la sentencia apelada de que se trate de conseguir lo mismo por distintas vías, sino que la acción declarativa entablada coloca en su lugar a cada una de las partes.

El motivo en consecuencia se estima.

CUARTO.- Cuestión distinta es la revocación del poder que entiende la recurrente es legítimo.

Sin embargo durante el procedimiento se probó que el Sr. Geronimo aportó a la Junta de Compensación todos los honorarios que se le solicitaron, y que el 25.III.2011 durante la sustanciación de la litis la Junta aprobó definitivamente el plan.

No se observa -máximo con tal aprobación- un incumplimiento grave en la gestión, fuera del amplísimo tiempo transcurrido que pudo obedecer a causas ajenas al apoderado. Véase que en la nueva revocación del poder otorgado el 21 de abril de 2010 se alegan genéricamente desavenencias y que "la aprobación inicial del nuevo plan" con el copioso trámite de audiencia pública que se ha abierto ha venido a dejar prácticamente sin eficacia los trámites que se habían iniciado para el proceso de urbanización", que ahora ya se aprobó y que paradójicamente recurre el demandante.

Por ello la pretensión de revocación del poder inicial no puede ser atendida.

QUINTO.- La estimación del recurso en la forma apuntada conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C .

La consiguiente estimación parcial en la instancia, conduce a no hacer una especial imposición de costas en la misma ( artículo 394 nº 2 de la LEC .).

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de esta ciudad de 29 de julio de 2011 , y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda se declara que D. Cayetano es propietario exclusivo y excluyente de las cuatro fincas descritas en el Hecho 1º de la demanda, y se desestima su pretensión de revocación del poder otorgado al Sr. Geronimo el 20 de enero de 1.998 ante el Notario Sr. González Gómez, sin hacer una especial imposición de costas en la instancia.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Sra. presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.