Sentencia Civil Nº 482/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 519/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 519/12.

Autos núm. 27/08.

Incidente Concursal núm. 272/09.

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

=============================

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de diciembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en el incidente concursal núm. 272/09, en el concurso tramitado bajo el núm. 27/08, y promovido, como demandante, por la entidad mercantil JCB MAQUINARIA, S.A., representada por la Procuradora dona María Corina Melián Carrillo y dirigida por el Letrado don Enrique Vega-Penichet López, contra la entidad mercantil RETRAC, S.L., representada por la Procuradora dona Milagros Mandillo Blánquez y dirigida por el Letrado don Juan Parrilla Suárez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez dona Ana Fernández Arranz, dictó sentencia el dieciocho de enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dona Corina Melián Carillo, en nombre y representación de JCB MAQUINARIA SL, declaro resuelto el contrato de distribución de 4 de diciembre de 2007, que dicha entidad suscribió con RETRAC SL, ENTIDAD CONCURSADA, con efectos la presente resolución, reconociéndose a la actora el crédito a su favor que consta en la lista de acreedores del informe de la Administración concursal, sin imposición de costas».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia se formuló la correspondiente protesta para reproducir la cuestión en la apelación más próxima por la entidad JCB MAQUINARIA SL, y el día diecinueve de abril de dos mil doce se dictó auto por el mismo Juzgado en el que acordaba la apertura de la fase de liquidación en el procedimiento concursal. Seguidamente se presentó escrito en los autos por la representación de la citada entidad mediante el que interponía recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la entidad mercantil RETRAC, S.L., presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo, designar Ponente, admitir la prueba documental y de interrogatorio propuesta por la parte apelante y, para su práctica, senalar para la celebración de la vista el día veintiuno de noviembre del ano en curso, en el que ha tenido lugar y en la que se ha practicada la prueba admitida.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda incidental y declaró la resolución del contrato de distribución celebrado entre las partes, pero sin acordar la restitución de los bienes que habían sido objeto del referido contrato y reconociendo al promotor del incidente un crédito por el importe senalado en la lista de acreedores.

2. La sentencia ha sido apelada por la entidad acreedora que, en primer lugar, alega que la resolución del contrato de distribución con la concursada se produjo antes de la declaración del concurso, por lo que la restitución del stock de maquinaria, repuestos y piezas que eran objeto del contrato se tenía que haber producido con anterioridad a esa declaración. Por otro lado y como consecuencia de lo anterior, que tales bienes no debían integrarse en la masa activa, y si bien no figuraban en esta por no haberse incluido en el inventario del concursado, se ha identificado al menos la máquina retroexcavadora modelo ICX, factura 8004334 RL; además, alude a que el 19 de julio de 2010 la entidad RETRAC ha presentado demanda incidental de impugnación del inventario de la masa activa, en la que incluye un listado de bienes depositados en Chimiche entre los que se encuentra la citada máquina.

3. Por su parte la entidad apelada se opone al recurso y mantiene que nunca se le notificó la decisión de resolver el contrato sin que se haya acreditado que recibiera comunicación alguna al respecto; por otro lado, senala que el contrato resuelto es de distribución de modo que la maquinaria entregada lo era para su venta a terceros como así ocurrió, quedando tan solo pendiente de cumplimiento de dicho contrato el pago del precio correspondiente, y 'para esas compraventas, es aplicable el art. 61.1 de la Ley Concursal ' que establece que se incluirá en la masa pasiva la deuda resultante, no siendo posible la devolución de los bienes.

SEGUNDO.- 1. Como se ha senalado la sentencia apelada estima la pretensión de resolución del contrato de distribución pero entiende que si bien la actora aportó 'certificación de remisión de las cartas, por la que daba resuelto el contrato de distribución... no acredita su recepción por la concursada'; por otro lado y en cuanto a la devolución de la maquinaria, tampoco acredita 'que la maquinaria reclamada se encuentre en la masa activa de la entidad concursada...'.

2. Consta, en efecto, que la actora remitió el 9 de octubre de 2009, con anterioridad a la declaración del concurso, dos burofax, uno dirigido al domicilio de la entidad concursada que figura en el contrato, y el otro a una segunda dirección, en la que también desarrollaba la actividad, en los que le hacía saber su voluntad de resolver el contrato de incumplimiento reiterado de las obligaciones de pago de las cantidades adeudadas y le instaba a la devolución de la maquinaria suministrada para su distribución (cuya dominio se reservaba en el contrato hasta el completo pago); además, remitió la misma comunicación mediante correo electrónico a la dirección y dominio de la sociedad ( DIRECCION000 ), inserta en un archivo PDF adjunto al correo remitido. Se ha aportado testimonio notarial de la certificación de Correos en la que se resena la imposición de los burofax con tales direcciones y del correo electrónico en soporte papel del documento telemático, sin que este haya sido impugnado en su autenticidad.

3. Sobre esta base, la Sala entiende que la comunicación de la resolución surtió sus efectos y debe partirse de su recepción por la concursada; en efecto, la copia (en soporte papel) del documento electrónico pone de manifiesto la realidad del correo remitido a un dominio de dicha entidad ('retrac'), lo que es expresivo que debió de ser conocido por esta. Ello no hace sino corroborar la eficacia de los burofax en función del principio o criterio de la autorresponsabilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 1976 y 29 de Septiembre de 1981 , por ejemplo), en virtud del cual debe considerarse recibida la comunicación, aún en el supuesto de falta de recepción material del documento, si es emitida oportunamente la declaración por el requirente sin que llegue a conocimiento del destinatario por causas imputables a éste, siendo una de esas causas la de no poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio en relación con el senalado en el contrato, criterio ya recogido por esta Sección en sentencias anteriores (sentencias de 22 de octubre de 2008 y 19 de noviembre de 2001 o la más reciente de 31 de enero de 2012 ).

4. El criterio es de aplicación al presente caso sobre todo cuando la resolución contractual opera extrajudicialmente a instancia del contratante cumplidor y no exige el consentimiento del incumplidor que podrá o no estar de acuerdo con la misma, pero que en caso de que no lo esté, su voluntad contraria no impide o excluye su plena eficacia (desde el momento en que es ejercitada la facultad por el contratante cumplidor) si después es corroborada judicialmente.

Así lo tiene senalado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que ya se ha hecho eco esta Sección, por ejemplo y entre otras, en sus sentencias de 31 de octubre de 2007 y 3 de abril de 2008 , en las que se senala que la resolución de los contrato opera, por lo general, extrajudicialmente y surte efectos ('ex tunc' o 'ex nunc', según cual sea el carácter del contrato, bien de cumplimiento instantáneo bien de tracto sucesivo) desde que, ejercitada la facultad por la parte a la que le corresponde, llega a conocimiento de la otra. Solo cuando ésta se opone a esa resolución, o desconoce y deja de cumplir los efectos requeridos por ella, es necesario la intervención judicial para pronunciarse sobre esa facultad (considerada en la jurisprudencia tradicional como una especie de derecho potestativo de configuración jurídica) a través de la pertinente decisión, ya en el sentido de corroborar y ratificar la resolución pretendida (y ya efectuada) por uno de los contratantes, ya para declarar la improcedencia de actuar esa facultad.

En el primer caso, la decisión supone una ratificación de la resolución efectuada, de manera que hay que entender que ésta se produjo en el momento en que su ejercicio llegó a conocimiento del otro contratante, a partir del cual hay que determinar sus efectos pueden retrotraerse al momento de la perfección del contrato ('ex tunc') con las consecuencias restitutorias de las prestaciones (y resarcitorias de perjuicios) que en tal caso corresponden, como es el presente en función del carácter de contrato.

5. Este criterio es de aplicación también en el marco concursal como se senala en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, como por ejemplo en la reciente sentencia de la de Valencia (Sección 9a) de 21 de junio de 2012 , que además recoge la doctrina al respecto del Tribunal Supremo con los siguientes términos: 'en la Sentencia de 15 de noviembre de 1999, el Tribunal Supremo , en interpretación del artículo 1124 del C. Civil declara que la facultad resolutoria puede ejercitarse no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva de que sean los Tribunales los que definitivamente decidan sobre su procedencia cuando no se acepta y resulta impugnada, que es lo que ha acontecido en el supuesto sometido a nuestra consideración. En las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 13 de febrero de 2009, la Sala Primera razona que cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, produciéndose ésta por el requerimiento ( Sentencia de 7 de noviembre de 1996 ) y si las partes no están conformes con ella, será preciso acudir al proceso, pero la Sentencia no constituye la resolución, sino que se limita a declarar la ya operada ( Sentencia de 29 de abril de 1998 ), con efecto retroactivo, como se desprende de las Sentencias de 15 de julio de 2003 y 17 de julio de 2009 , entre otras'.

5. De acuerdo con esa doctrina jurisprudencial y sobre la base de que, en este caso, hay que entender producida la recepción de la comunicación de la resolución, los efectos se produjeron con anterioridad de la declaración del concurso de manera que la obligación de restitución es anterior a tal declaración. Es decir, se trata de un incumplimiento anterior pero también de una resolución contractual anterior, de modo que los efectos ya se habían generado con anterioridad (al margen de que su cumplimiento y efectividad se lleven a cabo posteriormente), lo que implica que no sea propiamente el caso del art. 62.1 de la Ley Concursal , en el que el incumplimiento anterior determina la inclusión del crédito o la deuda en la masa activa o pasiva del concurso, precepto que, por lo demás y como también se ha senalado por alguna Audiencia Provincial (sentencia de la Sección 1a de Pontevedra de 13 de septiembre de 2010 ) 'no es óbice para que resulte admisible la posibilidad de resolver los contratos de tracto único con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, en el caso de incumplimiento anterior del concursado, cuando la otra parte está dispuesta a cumplir porque de otro modo se dejaría indefensa a la parte que estuvo dispuesta a cumplir...).

En cualquier caso y al margen de lo anterior, se trata de una resolución que ya se había producido antes de la declaración del concurso, procediendo su ratificación (pues el incumplimiento que le sirve de base no resulta un hecho controvertido).

TERCERO.- 1. Procede, por tanto, la estimación del recurso y acordar la restitución de las cosas que fueron objeto del contrato de distribución y suministro, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC , de aplicación también a la resolución contractual.

2. Cuestión diferente es que esa restitución no sea posible porque las cosas objetos del contrato se hayan transmitido a terceros que las hayan adquirido con la condición de irreivindicables, en cuyo caso esa obligación de restitución se convierte, por la imposibilidad jurídica de su cumplimiento, en un cumplimiento por el equivalente económico o pecuniario de su valor, lo que se seguiría traduciendo en un crédito dinerario de la entidad apelante.

Y aunque la consideración anterior integra, de ordinario, una cuestión propia del proceso o trámite de ejecución de sentencia en la que se acuerda la resolución con los efectos restitutorios que le son propios, la misma se viene a oponer por la parte apelada al alegar que la maquinaria suministrada ha sido objeto de transmisión de acuerdo con los efectos propios del contrato de distribución que ligaba a las partes, y en ello se viene a basar la sentencia apelada para desestimar la restitución cuando afirma que no se ha acreditado que dicha maquinaria se encuentre en el inventario y en la masa activa del concurso; ciertamente y si ello es así, la restitución es imposible, lo que implicaría la conversión ( art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en el crédito correspondiente a la indemnización por su valor.

3. Sin embargo, se alega ahora en el recurso que con fecha 19 de julio de 2010 se ha promovido la un incidente para incluir en el inventario de la masa activa una serie de bienes entre los que se encuentra la máquina retroexcavadora modelo ICX, de modo que, al menos, este bien se encuentra identificado y debe ser objeto de restitución.

El crédito impagado por esta máquina, según las facturas presentadas y reconocidas por la administración concursal, es de 32.700 €, mientras que el total de los créditos reconocidos alcanza la suma de 90.590,21 € y lo que se solicita en el recurso es, al menos, la restitución de esa máquina, estando la parte apelante dispuesta, según se senala literalmente en el recurso 'a renunciar a la devolución del resto de las piezas, cuyo valor se mantendría como crédito ordinario, por entender que sería más difícil su localización y clasificación'.

4. En las actuaciones remitidas consta no ya la demanda en la que se promueve el incidente de impugnación al que alude la parte apelante, sino el auto que acordó la homologación del acuerdo alcanzada entre la administración concursal y la concursada en el incidente promovido por aquella para la inclusión en el inventario de la masa activa de varios bienes, entre ellos la máquina JBC ICX; ese auto, de 21 de junio de 2011 figura al folio 651 del tomo III de los remitidos a esta Sección, y el acuerdo homologado en el mismo para la inclusión de bienes en el inventario, contempla y comprende esa máquina (de la marca JBC modelo CX), de manera que esta se encuentra identificada e incluida en la masa activa.

5. En función de ello, procede estimar el recurso estimando la pretensión en los términos solicitados en primera instancia, es decir, con el efecto propio de la restitución de los bienes objeto del contrato resuelto, pero matizado en esta segunda instancia en el sentido de que se deben verificar las máquinas de la procedencia de JCB que obren en poder de la concursada, lo que ha quedado acreditado respecto de la máquina retroexcavadora ya mencionada, debiendo procederse a su entrega a la apelante, y quedando reconocido como crédito ordinario el remanente de las facturas impagadas cuyos repuesto o maquinas no obren en poder de aquélla.

Naturalmente ello no supone ninguna alteración o modificación de la pretendido en primera instancia determinante de algún tipo de incongruencia, pues constituye, en esencia, lo pretendido en primera instancia y una de las consecuencias inherentes de la restitución como efecto propio de la resolución operada (consecuencias que incluso pueden apreciarse de oficio al generarse ope legis, según jurisprudencia conocida), restitución que si no se puede llevar a cabo ni cumplir, queda sustituida por la indemnización como equivalente económico de su valor.

CUARTO.- 1. Procede, por tanto, estimar el recurso y revocar la sentencia apelada para acordar y ratificar la resolución ya producida, en los términos y con los efectos senalados.

2. En cuanto a costas, las de primera instancia deben imponerse a la demandada en el incidente por la estimación sustancial de la pretensión deducida en este ( art. 196 de la LC , en relación con el art. 394 de la LEC ) mientras que no procede imposición especial sobre las originadas en segunda instancia como consecuencia de la estimación del recurso, al disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en concreto en los pronunciamientos relativos a los efectos de la resolución contractual declarada a partir de la propia sentencia y al reconocimiento del crédito que se alude en ella, que dejamos sin efecto, acordando en su lugar la restitución a la entidad apelante, JCB MAQUINARIA, S.L., de los bienes y maquinaria objeto del contrato resuelto, o en su defecto, el reconocimiento del crédito por los bienes que no puedan ser restituidos en los términos senalados en el primer párrafo del apartado 5 del fundamento de derecho tercero de la presente sentencia. Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada en el incidente, mientras que no se hace imposición especial sobre las originadas con el recurso.

Contra la presente sentencia caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos establecidos en el art. 197.7 de la LC y concordantes de la LEC, que habrán de interponerse en el plazo de veinte días en esta Sección previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.