Sentencia Civil Nº 482/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 172/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00482/2012 SENTENCIA NUMERO:482-2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000734 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2012, en los que aparece como parte apelante, D. Cipriano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA SANTACRUZ BLANCO, asistido por el Letrado D. MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y como parte apelada, Isidora , , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE FERRANDO HERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. NIEVES SORIANO GODES, siendo parte el Mº FISCAL, en cuyos autos en fecha 11 de noviembre de 2011 recayó sentencia que desestimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por don Cipriano contra doña Isidora , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por la sentencia de divorcio conyugal dictada el 2 de febrero de 2010 y posterior sentencia de apelación de 30 de septiembre de 2010 , sin que proceda ninguna modificación en las mismas. Procede imponer las costas de esta instancia a la parte actora.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante Sr. Cipriano presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sra. Isidora y al Mº Fiscal presentando la primera dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiendose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 14 de marzo de 2012 , admitiendo los documentos que aporta la parte apelada Sra. Isidora , quedando unidos a las actuaciones y se deniega la practica de la prueba documental solicitada por dicha parte. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 25 de septiembre de 2012 CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr.Presidente D.JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( Art. 775 LEC ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sr. Cipriano ) que en su apelación ( Art. 458 LEC ) considera que procede reducir la pensión alimenticia a 600 ?/mensuales y suprimir la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( art. 90 , 91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

TERCERO.- La sentencia de esta Sala de 30/9/2010 expresamente declaro: 'el demandado sigue obteniendo ingresos procedentes de su trabajo en otras empresas, que junto a los de funcionario, superan claramente los 3.600 ? mensuales netos. En estas condiciones, visto que el demandado aceptó en la contestación a la demanda haber pactado con la actora el pago de los gastos extraordinarios, al 50% de material escolar, matrícula universitaria y desplazamientos de la hija a Huesca, procede incluir tal pronunciamiento en el Fallo, que se extenderá además, al 50% del seguro y reparaciones del vehículo que utiliza la hija. Estos gastos se sufragarán también al 50% del seguro y reparaciones del vehículo que utiliza la hija. Estos gastos se sufragarán también al 50% cuanto afecten al hijo menor. Asimismo, constando que el matrimonio ha durado 21 años, que la esposa ha trabajado a tiempo parcial, durante la mayor parte del mismo, 15 años, estimándose razonable haya sido para el cuidado de los dos hijos (vista la distancia entre el domicilio familiar y el centro de trabajo) atendiendo a las diversas ocupaciones laborales del esposo, que su situación económica tras la ruptura resulta más desventajosa que la detentada durante el matrimonio y en relación con la que ostenta particularmente el demandado, procede reconocer en su favor una pensión compensatoria de 400 ? mensuales durante cinco años ( artículo 97 del Código Civil ). Se eleva la pensión alimenticia a 800 ? al mes por estimarse más ajustada a las necesidades de los hijos e ingresos del demandado ( Artículo 146 del Código Civil ).' En un procedimiento sobre Modificación de Medidas habrá que comparar la situación existente al momento de dictarse la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar con la actual, no pudiéndose volver a revisar la situación ya juzgada lo que parece olvidar el recurrente en su demanda de modificaciónes (folios 2,4) al referirse literalmente a argumentación erróneas o incluso omisiones producidas en la sentencia de esta Sala anterior, lo que es contrario al principio de seguridad jurídica. Habrá pues que contemplar si en la actualidad la situación ha variado desde la fecha en que se dictó la sentencia anterior para aceptar o no la modificación solicitada.

CUARTO.- En esta instancia se ha practicado prueba documental para poder acreditar durante el periodo finales del 2010 (fecha de la sentencia de apelación anterior) hasta abril de 2012, los ingresos del apelante. De la documental aportada se deduce que aparte de sus ingresos como funcionario sigue disponiendo de otros ingresos, así pueden considerarse los apuntes contables en la cuenta de Bantierra provenientes de ingresos sin especificar o a nombre de terceros de difícil justificación, así en enero del 2011 600 ?, febrero 500, marzo 950, abril 400 ?, julio 1125 ?, agosto 1000?, octubre 900 ?, en febrero de 2012 420?, marzo 4.400 ? lo que durante el periodo marzo 2011 a marzo 2012 suponen unos ingresos aproximados de 8.695? es decir unos 700 ?/mensuales. Nada aporta la documental de Ibercaja en el periodo indicado y los derivados de las tarjetas Avento y Visa acreditan gastos que tampoco pueden considerarse de suntuosos o exagerados, consta igualmente la utilización de vehículo de alta gama (folio 348 y ss), lo que conlleva a considerar que efectivamente en la actualidad los ingresos del recurrente que en su momento se determinaron sobre los 3600 ? se han reducido en una proporción que en vista de lo anteriormente expuesto puede aproximarse al 30% lo que supone una alteración sustancial en las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta.

QUINTO.- Por lo expuesto procede reducir la pensión alimenticia a 650 ?/mensuales y concretar los gastos extraordinarios tal como indica el recurrente, valorándose en esta cuestión la naturaleza de la pensión alimenticia que supone un esfuerzo económico temporal, la cesación del abono de determinados gastos extraordinarios y la delimitación de la pensión compensatoria tal como se expone a continuación. En cuanto a esta la pensión debe tenerse en cuenta que la misma fue fijada en la sentencia de esta Sala con carácter temporal por 5 años y en la cuantía de 400 ?/mensuales.

Debe tenerse en cuenta en este apartado que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia 15/2011 y 14/2012 de 30/12/2011 y 11/4/2012 tiene declarado que la asignación compensatoria del Art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón no tiene en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el Art. 97 del Código Civil a la pensión compensatoria y que tratándose de extinguir o dejar sin efecto la pensión compensatoria, la norma aplicable es el Art. 83.5 de Codigo de Derecho Foral de Aragón . En este apartado y siguiente la doctrina de Tribunal Supremo en cuanto a la posibilidad de revisión de una pensión ya fijada en un procedimiento anterior, tiene declarado el alto Tribunal en sentencia de 23/1/2012 , que cualquiera que sea la duración de la pensión nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias lo que deja expedito la vía de los Art. 100 y 101 del Código Civil , siempre lógicamente que resulte acreditado la concurrencia del supuesto de hecho previstos en dichas normas. Por tanto constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un limite temporal no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil , si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dicha norma, alteración sustancial y sobrevenido a circunstancias anteriores o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho, por lo expuesto anteriormente procede mantenerse la limitación de la pensión a los cinco años pero reduciendo la misma a partir de la próxima mensualidad de octubre a 200 ?/mensuales, valorándose o a tal efecto la disminución de ingresos en el recurrente y la fijación de la pensión alimenticia en la cantidad de 650 ?/mensuales.

SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancia, ( Art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano frente a la sentencia de 11 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado nº 6 de Zaragoza en autos de Modificación de Medidas nº 734/11 debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar como pensión alimenticia a favor de los hijos comunes a partir de la próxima mensualidad de octubre de 650 ? mensuales, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social serán abonados al 50% por ambos progenitores, asi como el material escolar, matricula universitaria y desplazamientos al entro universitario.

La pensión compensatoria tendrá una duración de 5 años tal como fue fijada en la sentencia de esta Sala de 30/9/2010 y a partir de la mensualidad de octubre se reducirá a 200 ?/mensuales.

Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido por D. Cipriano .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.