Sentencia Civil Nº 482/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 607/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 607/2012

Autos nº 973/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de Diciembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia dictada en los autos de nº 973/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª María Dolores , representada por el Procurador D. Jorge Lecuona Torres, y asistida por el Letrado Dª Pilar Soto Pérez, contra D. Marco Antonio , representado por el Procurador Dª María Dolores Montón Beautell, y asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante, sustituto en esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 2 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora SrJorge Lecuona , en nombre y representación de Dª María Dolores , bajo la dirección letrada de Dª. Pilar Soto contra D. Marco Antonio , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Mouton y bajo la dirección letrada de D. Cristóbal Corrales Rolo y siendo parte el Ministerio Fiscal., acordando las siguientes medidas

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la progenitora, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo

2.- Se fija el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución

3.- Se fija la pensión alimenticia en la cuantía de 200 € mensuales a ingresar en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al IPC, más abono por mitad de gastos extraordinarios .

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de las partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de diciembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda por la que el actor, padre de una hija, hoy de tres años de edad, de los contendientes (pareja de hecho en sentido propio al no constar inscritos en alguno de los dudosamente constitucionales Registros administrativos ni haberse constituído como tal por documento notarial) reclamaba la custodia compartida de la citada hija. La Sentencia, tras atribuir la custodia a la madre, le fija también la pensión a favor de la hija, cuestión ésta con la que se conforma sin que se plantee en el recurso, si bien la actora recurrida se opone (innecesariamente) a la no pedida rebaja. Disconforme el padre (sólo en el régimen de custodia, se insiste), recurre en apelación ante esta Audiencia. Igualmente la madre discrepa del régimen de visitas, concretamente en lo relativo a la pernocta, por lo que igualmente formula recurso de apelación.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del progenitor se endereza, pues sólo a reclamar la concesión de la custodia compartida, frente a la tesis de la madre, refrendada judicialmente, en pro no sólo de la conservación de la situación existente antes de la ruptura de la pareja, (que es, en síntesis, el criterio de la Sentencia, conservador en este sentido) sino de la restricción del régimen de visitas.

Por tanto, discrepando ambos recurrentes del mismo aspecto del pronunciamiento judicial de la primera instancia, ambos recursos pueden examinarse conjuntamente.

El padre insta la extensión del régimen de custodia para pedir la compartida. A este respecto, sobre la doctrina jurisprudencial más reciente ( STS 29-4-13 ) esta Sala ha razonado (Sentencia de fecha 11 de Septiembre de 2013 ) que: 'El régimen de custodia compartida igualmente viene teniendo un régimen legal restrictivo, pues el art. 92 del Código, después de regular esta institución cuando es fruto del mutuo acuerdo (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos, posible pero no probable), la admite, excepcionalmente, con Informe favorable del Ministerio Fiscal, cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).

Tal tendencia jurisprudencial ha operado en tres fases; la primera se debe a la jurisprudencia ordinaria, ( STS 27-7-11 ), que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen; la segunda se debe a la jurisprudencia constitucional, operada por la STCo.185/12 , que declaró inconstitucional (y, por tanto, sin efecto) la exigencia legal del Informe favorable de la representación del Ministerio Fiscal; la tercera fase es más relevante en esta línea expansiva, y se debe a la jurisprudencia ordinaria, declarando la reciente STS 29-4-13 -que lleva el proceso a su culminación- que 'no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable', término éste último que constituye el reconocimiento, no ya de la equiparación de este régimen con el de la custodia separada ('normal'), sino que revela la prevalencia de este régimen ('deseable').

Concretando las condiciones para que pueda ser otorgado, esta última Sentencia expone, a modo de 'numerus apertus', los criterios para que proceda su reconocimiento, indicando los siguientes: la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes (este criterio, más bien, hace referencia a un especial medio probatorio de los criterios anteriores).

En particular, respecto al relevante criterio de la opinión de los hijos, debe indicarse que estas inclinaciones ('deseos', en la terminología de la jurisprudencia citada) deben ser siempre tomadas con cautela y analizadas críticamente (a ser posible por pericia sicológica sólida, solvente y materialmente objetiva) para evitar la 'compra de voluntades' o simpatía fácilmente conseguibles precisamente mediante artimañas que resultan en perjuicio del menor, tales como la adquisición o regalo de bienes materiales, dejación de exigencias de rendimiento, atención a caprichos y, en general, actitudes permisivas y condescendientes que inclinan con toda facilidad el interés del menor a favor del progenitor tolerante frente al progenitor exigente en disciplina, rendimiento escolar y hábitos deportivos, saludables o alejados de ambientes perjudiciales. Por eso, es preciso que los menores dispongan de suficiente grado de madurez (lo que no es normal precisamente por su condición de menores) o que sus inclinaciones sean crítica y eficazmente tamizadas por un análisis de sus causas, de forma que, como resultado de ello, precisamente sea mejor para su interés dar prevalencia al progenitor no deseado por el menor, siempre que se constaten con rigor estas causas' de la que es muestra la de 21-9-09)'.

TERCERO.- Aplicando esta doctrina al caso, primeramente habrá que establecer una motivación reforzada (art. 218 LECv.), como obliga la jurisprudencia constitucional ( STCo. 12 y 21-6-01 ), y a ello se justifica en el cambio de orientación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que obliga a esta Audiencia ( art. 1.6 del Código Civil y STS 3-1-90 , precisamente en relación a la evolución, o más bien, en este caso, cambio en la jurisprudencia) a orientarse por ella; Hay que examinar, pues, si se cumplen los criterios jurisprudenciales antes citados, criterios que, pese al cambio, siguen estando presididos por el principio 'favor filii' o 'bonum filii', tradicionalmente imperante en esta materia ( STS 11-3-10 , entre tantas, seguido por esta Sección de la Audiencia en Sentencias de la que es muestra la de 21-9-09 ).

En el presente supuesto, adelanta esta Sala, no ha lugar a variar el criterio del Juzgado de instancia en esta materia, sin que ello implique desviación del criterio de esta Audiencia, proclive a la custodia compartida (Sentencias de 22-3-10 o de 11-4-11 ) pero siempre que confluyan las condiciones antes vistas, que aquí no concurren con la intensidad necesaria.

A.- Primeramente, habrá que indicar que no hay conformidad de la madre con la medida de la custodia compartida, oposición deducida de su propia posición procesal. Sin embargo, no es este un elemento decisivo, puesto que deben examinarse las circunstancias objetivas que permitan la adopción de esta medida, pues la conformidad materna no prevalece sobre el valor principal en litigios de familia en los que están en juego los intereses de menores, siendo el norte de toda decisión el 'favor filii' o 'bonum minoris' ( STS 11-3-10 ) jurisprudencia seguida fielmente por esta Sala, siendo muestra de ello la Sentencia de 21-9-09 y proclamada en base al principio constitucional de protección al menor ( art. 39-2) y de un amplísimo conjunto de preceptos civiles ( arts. 91 , 92 , 94 , 154.1 º o 156. del Código Civil ) aparte de las fuentes de Derecho Internacional. Desde la perspectiva procesal, además, debe indicarse que el órgano jurisdiccional no está vinculado a lo que convengan las partes, debiendo atenderse al interés de los menores afectados ( art. 752 LECv.) y especialmente en relación a las medidas judiciales a adoptar respecto a los hijos en los supuestos de crisis interparental, tal libertad judicial, en pro del 'bonum filii' la establecen los arts. 93 , 92 en sus varios apartados, 90 o 96 del Código Civil , aparte de los antes citados.

B.- Aplicando concretamente los criterios vistos en el precedente Fundamento Jurídico, resulta lo siguiente:

1.- De un lado, es dato relevante constatar que ambos progenitores pueden ser calificados como idóneos, por su disposición al cuidado de los hijos, según se reconoce por la Sentencia mutuamente aunque ahora la madre se oponga. Con acierto señala la Sentencia que la madre dejaba a la niña, aun de pocos meses, con el padre mientras ella acudía a clase varias horas, por lo que esta conducta manifiesta la capacidad paterna reconocida, por su propia conducta (doctrina de los actos propios, generada en base al art. 7.1 del Código y de la que es muestra la STS 20-2-90 ). Este argumento ya se basta para desestimar el recurso de la progenitora, que se opone a las pernoctas en casa del padre-

Por otra parte, ni siquiera es preciso razonar en este caso que las meras denuncias o demandas no pueden, por sí mismas, conducir al rechazo de este régimen, porque bastaría que el progenitor interesado en obstaculizar este cambio (o instauración) de custodia compartida se dedicara a presentar demandas o a interponer denuncias, infundadas o artificiosas, con este propósito obstructivo. Tal fue el caso de la Sentencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2013 , en la que, pese a existir denuncias de la madre, entendió esta Sala, conforme al criterio del Juzgado de instancia, que carecían de la fiabilidad necesaria para operar en contra de la custodia compartida. En este sentido, ya la STS 22-7-11 indicó que 'las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes o irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés de los menores'. Aquí, en el presente caso, el clima interparental es idóneo, pues no constan denuncias, enfrentamientos o, al menos, incidencias entre los cónyuges, lo que evidencia una buena relación entre ellos, propia de dos personas con formación, respetuosas y recíprocamente tolerantes.

En tercer lugar, que no consta que el padre, el beneficiado por la custodia compartida, haya incumplido sus obligaciones, tanto las estrictamente impuestas por la Sentencia como, en general, las de dedicación a los hijos en la intensidad necesaria.

En cuarto lugar, podría operar en contra la dolencia materna (enfermedad o síndrome de Susac), pero este elemento es sagazmente neutralizado por la Sentencia de la Juez al indicar que, de un lado, si el recurrente hubiera entendido que esta dolencia perjudicaba a la menor no hubiera abandonado la vivienda familiar dejando a la hija (entonces de pocos meses)n sola con la madre y, de otro lado, que no constan incidencias durante los meses posteriores a su salida del hasta entonces hogar familiar.

Por último, dada su postura no contraria al régimen de custodia compartida, otro elemento que, objetivamente, aparece (si bien con poco vigor) a favor del recurrente es el Dictamen del Ministerio Fiscal, si bien la jurisprudencia antes indicada (la relevante STCo. 185/12 ) devalúa la relevancia de este Informe, antes exigible siempre en sentido proclive a la custodia compartida, pero sin que quepa prescindir del mismo, teniendo en cuenta su objetividad y su especial función tuitiva de los menores e incapacitados. En este caso, el Dictamen de la representación pública apenas opera porque su posición es la de remitir al criterio judicial, sin decantarse por este régimen, si bien tampoco se opone.

2.- Pero frente a este panorama favorable, operan en contra loa siguientes elementos:

En primer lugar, no consta que el padre cuente con recursos familiares (en el sentido de disponer de familia extensa) como apoyo, y muy probablemente no los tendrá, puesto que vive en régimen de alquiler y solo, residiendo su familia extensa en Madrid.

Tampoco consta otro elemento marginal, pero de algún relieve, como es el de la proximidad de domicilios.

Y, sobre todo, juega un elemento relevante que es la corta edad de la hija, hoy de apenas 3 años, edad en la que precisa atentos y constantes cuidados y una especial estabilidad en los hábitos y en el entorno, careciéndose -naturalmente- de elemento alguno en relación a las inclinaciones de la menor (vistas siempre con la cautela antes expuesta) ni de la deseable pericia sicológica o de trabajadores sociales en relación con el entorno familiar. Ahora bien, esta dificultad hubiera podido superarse si durante el período de tiempo transcurrido desde la separación de hecho y la adopción de la medida judicial en la instancia, se hubiera venido realizando la custodia compartida sin incidencias, pero esta posibilidad queda descartada porque, como ya se ha dicho, el padre salió del domicilio familiar.

En el presente caso, pues no se enfrenta la Sala ante una difícil alternativa, porque es obvio el acierto de la Juez de instancia al pesar más los elementos proclives a la custodia materna.

CUARTO.- Conforme con lo dispuesto en el art. 394.1 LECv., no se imponen costas a ninguno de los recurrentes, al haberse interpuesto recursos cruzados y ser ambos desestimados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de doña María Dolores y de don Marco Antonio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Presidente votó en Sala y no pudo firmar por haber cesado en este destino.