Sentencia Civil Nº 482/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 923/2012 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 923/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 308/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Sabadell

S E N T E N C I A Nº 482

Barcelona, 27 de octubre de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 923/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2012 en el procedimiento nº 308/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Sabadell en el que son recurrentes Dª Soledad y D. Fausto y apelados CONSTRUCCIONES ANTONIO RAMIREZ, D. Justino , D. Rafael y PROMOCIONES LA SERRA DE CASTELLAR S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Roser Lonch Trias en nombre y representación de D. Fausto y Dª. Soledad contra CONSTRUCCIONES ANTONIO RAMIREZ, SL representada por el Procurador D. Andrés Carretero Pérez, D. Justino representado por la Procuradora Dª. Dolors Ribas Mercader, D. Rafael representado por el Procurador D. Álvaro Cots Duran y PROMOCIONS LA SERRA DE CASTELLAR, SL en situación de rebeldía procesal,

Debo condenar y condenoal demandado D. Rafael a que, en el plazo de 60 días desde la firmeza de esta sentencia, proceda a subsanar las patologías constructivas de la casa sita en DIRECCION000 nº. NUM000 , propiedad de los actores, existentes en la pared medianera con la casa del DIRECCION001 nº. NUM001 , de Castellar del Valles. Subsidiariamentey para el caso de que las obras no se realizaran en el indicado plazo se condena a dicho demandado a que abone a los actores la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SIETE CÉNTIMOS DE EURO (10.453'07 euros).

Debo absolver y absuelvoa Construcciones Antonio Ramírez, SL, D. Justino y Promocions La Serra de Castellar, Sl, de las peticiones efectuadas por la parte actora.

Se establece, en cuanto a costas procesales, la parte actora deberá abonar las causadas a Construcciones Antonio Ramírez, SL, D. Justino ya que han sido absueltos de las peticiones. En cuanto a las causadas al demandado D. Rafael , no se hace condena en costas al haberse estimado parcialmente la demanda.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Don Fausto y Doña Soledad acumulan subjetivamente las acciones del art. 1101 , 1258 y 1591 C. civil frente al promotor y agentes que intervinieron en la construcción de una vivienda unifamiliar entre medianeras, de tres plantas sobre rasante, situada en la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Castellar del Valles, en reclamación de dos deficiencias por entrada de agua en su interior, una por la pared que la separa del vecino a nivel de planta baja, y otra por la cubierta.

La promotora, Promociones La Serra de Castellar SL, fue declarada en rebeldía, mientras los demás agentes se opusieron a la demanda alegando, en sustancia, lo siguiente:

1) Don Rafael , Arquitecto superior, afirma la existencia de defecto legal en el modo de demandar al solicitar los actores subsidiariamente el pago de una cantidad a determinar en ejecución de sentencia, alega que postulada una responsabilidad contractual él no fue parte en el contrato de venta de la vivienda a los demandantes subadquirentes, señala que los hechos en que se funda son posteriores y ajenos a su intervención, en concreto la existencia de un árbol a distancia no reglamentaria cuyas raíces han irrumpido en el muro medianero o de contención, mantuvo que los fallos en ejecución de un faldón en cubierta no deben acarrear una responsabilidad solidaria, y, en fin, consideró que existía pluspetición en las sumas reclamadas.

2) Don Justino , Arquitecto técnico o aparejador, opuso prescripción de la acción al formularse la demanda fuera del plazo señalado para los defectos de habitabilidad por la Ley Ordenación de la Edificación (ley 38/1999), mantuvo que se limito a ejecutar la obra conforme a proyecto y las indicaciones del Arquitecto superior, aseveró que las humedades bajo cubierta se deben a falta de mantenimiento, coincide con el arquitecto en que existe pluspetición y proclama la inexistencia de solidaridad.

3) La constructora, Construcciones Antonio Ramírez SL, conviene con el anterior en alegar la prescripción de la acción, que durante cinco años y medio nunca se produjo ningún tipo de incidencia en la vivienda, sostiene que las humedades en planta baja se deben a la irrupción de las raíces del pino de la finca lindante que han penetrado por el muro medianero o de contención facilitando la infiltración de agua, asegura que es el mantenimiento y limpieza del canal de recogida de aguas en cubierta lo que está en el origen de las humedades en la planta alta, y se extraña, en suma, de que las humedades reclamadas tengan origen en una construcción de hace diez años.

La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda considerando, de forma resumida, que en cuanto a las humedades en planta baja la responsabilidad es exclusiva del arquitecto por insuficiencias o déficits proyectuales, mientras las de la planta bajo cubierta las atribuye a la falta de mantenimiento y limpieza, por lo que absuelve a los demás agentes de la construcción, descarta la actuación reparadora propuesta por el perito de la actora Sr. Arcadio por el interior de la vivienda, debido a la falta de concreción, y también la que propone por la finca vecina por afectar a tercero ajeno al litigio, y acepta la solución propuesta por la perito Sra. Virginia , que intervino por el aparejador Sr. Justino , de inyección de poliuretano, que considera 'menos agresiva', imponiendo a los actores las costas de la constructora y aparejador absueltos y no hace pronunciamiento de las del Arquitecto por estimación parcial.

Y frente a esta decisión se alzan los demandantes a través del presente recurso, al que se oponen la constructora y el arquitecto técnico.

SEGUNDO.- Los hechos relevantes para la resolución del litigio.

El debate se introduce señalando como hechos relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

(1) Los actores, Sres. Fausto - Soledad , adquirieron la vivienda mediante escritura pública de 28 diciembre de 2006 de los primeros adquirentes, que la recibieron en Mayo de 2001, no cuestionando las partes en la Audiencia previa que la Licencia de Obras Mayores se concedió antes de la entrada en vigor de la Ley Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 noviembre), por lo que resulta de aplicación el art. 1591 C. civil .

(2) El inmueble se describe como una vivienda unifamiliar adosada, con frente a la DIRECCION000 , NUM000 , en Castellar del Valles, situada a la derecha de una total promoción de 3 viviendas. Linda por esa misma mano con un jardín esquinero correspondiente a la finca vecina, DIRECCION001 , nº NUM001 , mediante pared medianera al descubierto (protegida en parte con tabique pluvial).

Consta de planta baja (vestíbulo de acceso, garaje con lavadero y sala posterior), planta primera y planta segunda, con tejado inclinado a dos aguas montado sobre cámara bajo-cubierta, no habitable y accesible mediante una escalera plegable oculta por una trampilla.

(3) La finca vecina por la derecha mirando a la fachada tiene un jardín de tierra elevado aproximadamente un metro [metro y medio indica el perito Sr. Carlos Manuel (aparejador)] sobre el nivel de la calle, y bastante más por el fondo.

Cuando se construyó el edificio no se derribó la pared medianera que era a la vez muro de contención de las tierras. La estructura, de perfiles de hierro, se construyó independiente de dicho muro dejando una cámara de aire de unos 15 cm.

Las tierras del vecino tienen pendiente hacia la medianera de manera que las aguas de escorrentía naturalmente van hacia aquel punto. También cuenta con un pino que en estos 10 años ha crecido hasta superar la altura de la casa de los actores y está plantado a una distancia de 1,40 metros del muro medianero, siendo así que alguna de sus raíces han atravesado el muro pudiendo facilitar la infiltración de agua (f. 441).

(4) Las humedades reclamadas, con base en el informe del arquitecto técnico Sr. Arcadio , se localizan en la planta baja (distribuidor de acceso, garaje con lavadero y sala posterior), debido a que la pared medianera que actúa como muro de contención carece de impermeabilización y la zona ajardinada no dispone de ningún medio para la recogida de agua de lluvia o regadío, y en el bajo cubierta tanto en techos como en paramentos verticales de los dormitorios que dan a la calle de su situación, a consecuencia de fallos en el canal horizontal de recogida de agua y en el bajante vertical que discurre por el cajón de obra en las esquinas del edificio.

TERCERO.- Los motivos del recurso.

Los actores-apelantes centran sus motivos de oposición a la sentencia de la instancia en los siguientes puntos:

1) Responsabilidad por las humedades en planta baja.

Coinciden con la sentencia de instancia en que son vicios ruinogenos imputables al Arquitecto superior ( art. 1591 C. civil ), mas reclaman la responsabilidad solidaria de todos los agentes que intervinieron en la construcción, la de la constructora por su ejecución, la del Aparejador por falta de control de obra y la del promotor por incumplimiento contractual.

La responsabilidad, qué duda cabe, es del proyectista y director de obra que no resolvió adecuadamente el problemático linde con la finca del vecino, tanto en la solución del aislamiento pues la prevista en el proyecto no se ejecutó, incluso la perito Sra. Virginia indica en su informe que no sabe cuál fue la proyectada (f. 548, 549 y 550), y la finalmente implantada en obra es inoperante (embarrado más plástico en muro colindante y revestimiento desconocido en murete de cierre dentro de la vivienda), cuanto si, como indica el perito Sr. Diego (perito del Arquitecto), el problema está en las raíces del pino que han penetrado el muro medianero, pues ese árbol ya existía cuando se acometió la edificación y debió el arquitecto prever su crecimiento y la extensión de sus raíces.

La realidad, como indicó el propio Arquitecto Sr. Rafael en el juicio, es que no se plantearon impermeabilizar el muro medianero porque estaba bien, la pared no presentaba síntomas de humedades, en proyecto había una partida de impermeabilización de la cara exterior que no se hizo, y no se realizó, además, por otra razón: había que actuar desde la finca del vecino. De ahí que, cuando aparecen las humedades, se haya colocado un plástico adosado al muro medianero, en el hueco que quedó entre éste y el tabique interior de la casa erigido para tapar los pilares de hierro de la estructura. El plástico, sin embargo, no impermeabiliza sino que sirve para evitar que el yeso (embarrado) colocado por el interior de la pared medianera no se desmorone. En suma, se trató de una imprevisión proyectual y una decisión personal del director de obra a quien únicamente es imputable pues ni el aparejador ni el constructor tuvieron participación alguna en el proyecto y resolución posterior. El propio Sr. Rafael así lo reconoce: el constructor realizó todo según sus instrucciones y colocó el plástico.

En consecuencia, la única responsabilidad que podría concurrir con la del arquitecto es la del promotor, pues como indica la STS 22 octubre de 2012 : 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )'.

2) La solución reparadora adoptada en planta baja.

Los actores-apelantes también discrepan de la solución reparadora acogida en la instancia que consiste, en esencia, en la propuesta por la perito Sra. Virginia : inyectar espuma de poliuretano en el hueco o espacio que queda entre la cara interior del muro medianero y la pared de la vivienda de los demandantes. Una vez seco, plastifica y cierra poros, no siendo posible la penetración de agua a la cámara que, por otro lado, estaría ocupada por el poliuretano.

El perito Don. Arcadio (actores) ofreció dos soluciones alternativas: una, coincidente sustancialmente con la propuesta por el perito Don. Carlos Manuel (Aparejador), más eficaz y que acabaría con el problema, sería el tratamiento impermeabilizante del muro perimetral entre ambas fincas mediante lámina asfáltica y tubo de PVC para recoger las aguas del jardín vecino y sacarlas directamente a la calle; y otra, que no precisaría de actuación en la finca contigua, consistente en derribo del tabique interior de la vivienda, tratamiento con productos químicos hidrofugantes por la cara interna del muro medianero, en todo su grosor, con el fin de crear una pared o cara vertical que funcione como barrera al paso del agua, y reconstrucción del paramento derribado.

La actuación más correcta es por la finca vecina, mas plantea el problema de la eventual imposibilidad de ejecución pues hay una injerencia en predio ajeno, luego debe descartarse. La alternativa es la solución reparadora por el interior de la vivienda y, en este sentido, la adoptada por la Juez de Instancia, siguiendo a la perito Sra. Virginia , se combate por los actores señalando que es insuficiente por que desvía el agua que se filtra a la vivienda pero no ataca el problema en origen, es decir, evitar la causa de la filtración. Ahora bien, esta solución propuesta por los actores vuelve a incidir en la totalidad del muro (recordemos que es medianero), pues supone realizar perforaciones con una profundidad igual a su grosor. En consecuencia, en este punto se mantiene la solución acordada en la instancia que es más practica y menos agresiva.

3) Humedades en planta bajo cubierta.

Previo al examen de la problemática deben hacerse algunas reflexiones sobre el diseño de la cubierta. En construcción tradicional las cubiertas de teja se planteaban de forma que protegían totalmente al edifico del agua de lluvia, e incluso volaban hacia el exterior del mismo mediante los 'aleros' como elementos adicionales de protección; en el extremo de los aleros se colocaban usualmente canales (situados totalmente fuera de la construcción habitada) que recogían el agua de la cubierta y la trasladaban al alcantarillado por medio de bajantes.

En nuestro caso, el tejado del edificio se ha diseñado a 'dos aguas' de forma que conducen el agua de lluvia hacia un canal interior situado sobre la parte habitada del edificio. La solución adoptada es estética porque el antepecho de cubierta lo tapa, mas es arriesgada puesto que cualquier problema en los canales origina directamente goteras en el interior de la parte habitada, se rompe además el plano inclinado único de un tejado que es la esencia de su buen funcionamiento, y se propicia también el que todos los residuos y suciedad que puedan depositarse sobre los tejados por causa del viento o de los pájaros acaben en los canales y puedan obstruir fácilmente los sumideros creando problemas importantes en la finca, más aún cuando el acceso a estos sumideros para su limpieza no es fácil y requiere de personal especializado y habituado a caminar por los tejados, este hecho encarece considerablemente el mantenimiento de la finca. De cualquier modo, no es misión de la Sala cuestionar el diseño de una cubierta que, aunque discutible, puede ser correctamente ejecutado y originar solamente problemas de mantenimiento.

Establecido cuanto antecede, los déficits se encuentran, a juicio del perito Sr. Arcadio , en los canales horizontales de recogida que originan humedades en los techos de las habitaciones del bajo cubierta, y el bajante que alberga el cajón de obra que da a la calle de situación, causante de las ubicadas en los paramentos verticales. Todos los demás peritos han atribuido las humedades a problemas de limpieza de los canales de desagüe y ninguno aprecia patología en la colocación o disposición de las tejas.

El examen de la prueba practicada pone de relieve, en una primera aproximación, la existencia de pinocha, tierra y alguna planta en los canales de recogida de agua en cubierta (f. 444 a 451), lo que indiscutiblemente no favorece el tránsito y evacuación del agua que allega la cubierta. Sin embargo, las humedades son evidentes y están localizadas en unos puntos muy concretos: dos rincones situados en la zona superior de la fachada principal, correspondientes a los dos dormitorios de la zona delantera de la segunda planta, así como un rincón en la zona superior de la fachada posterior, correspondiente al dormitorio principal, aparentemente procedentes del respectivo canal de recogida de aguas pluviales del tejado (perito Sra. Virginia , f. 558 y 559,), y f. 71 y 72 del informe del Sr. Arcadio (actora), que también retrata humedades en techos y paramentos verticales inmediatos. No se advierten problemas en el tejado (Pág. 24 del informe Sra. Virginia y f. 559).

Esto así, no es descartable que la suciedad haya podido coadyuvar a las mismas, pero lo más probable es que haya algún problema de mal sellado de los canales horizontales y deficiente solución del encuentro de estos con el bajante vertical (instalación de evacuación de aguas pluviales). La simetría de los puntos donde aparecen las humedades (esquinas por donde discurren bajantes alojados en cajones de obra) y paredes y techos del dormitorio inmediatos o en la vertical de los canales obliga a realizar una revisión para conseguir una total estanqueidad de las dependencias. Si los canales fueren estancos y estuvieren bien resueltos el agua rebosaría por el antepecho de fachada en caso de obturación y alta pluviometría. Y eso no se ha producido.

El problema es imputable a mala ejecución de la constructora y la solución pasa por la actuación reparadora propuesta por Don. Arcadio . El hecho de que se valore, estimativamente, en 15.750,00.-€, bajo precios ITEC, PREOC, aplicando un tanto al alza dada la complejidad de los trabajos, más Gastos Generales (13%), Beneficio Industrial (6%) e IVA de la contrata (f. 75 y 79), en modo alguno implica dejar para ejecución de sentencia la liquidación porque la suma puede fijarse por una operación matemática ( art. 219 LEC ). Además, aunque no detalle metros cuadrados, lo que sí establece son las partidas a realizar y un límite derivado de la propia pretensión y congruencia de la sentencia: la suma señalada.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre sus costas ( art. 398.2 LEC ), mientras respecto a las de la instancia se hacen los siguientes pronunciamientos: (i) No imposición de costas a la Promotora, el Arquitecto superior y la Constructora, por la estimación parcial de la demanda; y (ii) Tampoco sobre las del Aparejador dadas las dudas que plantea el supuesto de hecho, con lo que se responde al último motivo de impugnación ( art. 397 y 394 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por don Fausto y doña Soledad frente a la sentencia de veinte de febrero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Sabadell, en Procedimiento Ordinario 308/2011, que se revoca en el siguiente sentido:

a) Condenar a Promociones La Serra de Castellar SL y el Arquitecto Superior, don Rafael , solidariamente, a la reparación de los defectos constructivos en planta baja conforme a la solución propuesta por la perito Sra. Virginia y, caso de no ejecutarla en plazo de 60 días, al pago de la prestación por equivalencia de 10.453,07.-€.

b) Condenar a Promociones La Serra de Castellar SL y a Construcciones Antonio Ramírez SL, solidariamente, a la reparación de los defectos constructivos en planta bajo cubierta conforme a la solución propuesta por el perito Don. Arcadio , y, caso de no ejecutarla en 60 días, al pago de la prestación por equivalencia de 15.750.-€, más Gastos Generales (13%), el Beneficio Industrial (6%), y el IVA que corresponda.

c) No se hace pronunciamiento sobre las costas de la instancia a la Promotora La Serra del Castellar SL, el Arquitecto don Rafael y Construcciones Antonio Ramírez SL, y no ha lugar a imponer a los actores las costas del Aparejador don Justino , debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad.

2º.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.