Sentencia Civil Nº 482/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 536/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0193813

Recurso de Apelación 536/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1361/2012

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Nemesio

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1361/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A. representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado D. ANTONIO FAIXÓ MARTÍNEZ, y como parte apelada D. Nemesio , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el letrado D. JOSÉ MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/04/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D. Nemesio contra la mercantil Bankia, S.A, declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes, condenándose a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de 465.947,28 euros, así como los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello con expresa condena en costas a la parte demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte apelada quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte demandada, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2.014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El actor era cliente de BANKIA desde abril de 1958, asesorándose en sus inversiones, detalladas en el cuadro del f.105, primero por D. Luis Carlos , y después por D Jose Francisco , ambos empleados de la agencia de BANKIA donde tenía su cuenta.

La primera compra de participaciones preferentes se realizo en fecha 22-5-2009 orden Nº NUM000 , f.108, en el mercado primario. La compra partió de una conversación informal y tras la petición de mas información, se remite un correo electrónico al actor f, 112, en el que se informa de las preferentes pero de una manera muy genérica y superficial, en la que prima la rentabilidad, la posibilidad de amortización anticipada a instancias del emisor, y la posible venta en muy poco tiempo en el mercado AIAF, dejando desdibujado el problema de la perpetuidad y sin alusión alguna a los riesgos inherentes a ese producto.

El mismo día de la orden se firma el test de conveniencia, se le entrega el resumen del folleto de emisión y la información genérica de riesgos.

El día 10-2-2010 firma la compra de otras 500 participaciones preferentes, procedentes del mercado interno de Cajamadrid, y el día 6-7-2010 compró otros 2980 participaciones mas, procedentes del mercado interno, pero entre la segunda y tercera compra se cruza un correo electrónico pidiendo información adicional porque el actor no entiende las comunicaciones postales de Cajamadrid.

El grado de amistad y confianza entre el actor y D. Jose Francisco era enorme como puede comprobarse en los correos de los f.122 a 139 en los que se indica al actor donde tiene que ir a firmar determinados documentos de la compra de preferentes, donde se prepara un viaje del Sr Jose Francisco a Marbella invitado por el actor, donde se habla del mejor seguro de asistencia sanitaria para un hijo del actor, o se remite documentación a la gestora que liquida los impuestos del actor.

BANKIA se opuso a la demanda insistiendo en que se había informado adecuadamente al actor, y que su perfil inversor no era el típico conservador con aversión al riesgo, si no que era de un inversor de riesgo.

La sentencia de instancia estimó la demanda y contra ella se alzan ambos litigantes.

SEGUNDO.- Recurso de BANKIA

PRIMERA.- VALORACIÓN JURÍDICA DE LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES

En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se establece que entre las dos partes ha habido una relación de asesoramiento de inversión, y no de mera intermediación y custodia de valores.

Para llegar a dicha valoración, el juzgado se fundamenta únicamente en que resulta verosímil que el comercial de la entidad fuera quien contactó personalmente con los demandantes y les ofreció el producto. La sentencia llega a esta conclusión sin razonar, siquiera sucintamente, en que prueba practicada en los presentes autos se basa para adverar tal extremo. Así, y a pesar de que nuestra jurisprudencia ha reconocido en numerosas ocasiones que la línea que separa el asesoramiento de la mera comercialización es muy difícil de trazar, limitándose la sentencia a decir que los actores fueron asesorados.

Entendemos, pues, que la sentencia está utilizando la llamada prueba de presunciones, porque no hay prueba directa de este hecho.

El problema es que la sentencia obvia otras pruebas que constan en autos y que vienen a acreditar precisamente lo contrario, esto es que la relación entre las partes era de simple intermediación y custodia, nada más.

Así se deduce de la vasta documentación firmada por las partes y que viene a regular su relación. Se firmó un contrato de custodia de valores, un contrato de orden de compra, y un test de conveniencia, además de la ficha de producto y el folleto de la emisión.

Estos documentos corresponden estrictamente a una relación de mandato y custodia de valores, nada más. Es perfectamente sabido que la normativa MIFID exige que se realice un test de conveniencia en caso de relación de mandato y un test de idoneidad en caso de relación de asesoramiento. En este caso hubo el primero, no el segundo, porque ésa era la relación.

En los casos de relación de asesoramiento, se firma un contrato de prestación del servicio de asesoramiento, el cual se paga, y hay una serie de documentación y de hechos muy concretos y específicos en la relación: informes de mercado, análisis del perfil del cliente, informes de evolución del producto, etc.

Aquí no hubo nada de eso, sencillamente porque no había relación de asesoramiento. Por tanto y conforme a lo legalmente previsto en el caso que nos ocupa no es procedente la realización de test de idoneidad al no haberse suscrito contrato de asesoramiento en inversiones o gestión de carteras y sí es procedente entonces la realización del test de conveniencia, que consta realizado.

El último dato que determina claramente que no existió tal relación es que en el caso de Bankia (anteriormente Caja Madrid), existe una empresa específica en el grupo que se dedicaba al servicio de asesoramiento de inversión, empresa llamada en su día Altae y posteriormente Bankia Banca Privada.

Cuando un cliente pedía un servicio de asesoramiento o tenía un perfil inversor, se firmaba el contrato de prestación del servicio de asesoramiento que hemos indicado y esa persona tenía el servicio de un gestor de banca privada que le asesoraba.

Nada de eso ha ocurrido aquí. Es absurdo pretender con una prueba de presunciones, en contra de la toda la documentación y del rechazo de esta parte, que existe una relación jurídica de asesoramiento.

Ello no significa que mi representada no tuviera un deber de informar de forma clara y adecuada al cliente sobre el producto, pero no como asesoramiento sino como obligación de información. Son dos cosas distintas y no se pueden confundir.

Entendemos que el juzgado ha errado gravemente al valorar la existencia de esta relación jurídica entre las partes, la cual sería totalmente contraria a la documentación obrante en autos y a la lógica a partir de hechos notorios conocidos por todos los juzgados.

En conclusión, esta apreciación judicial debe ser claramente revocada y debe señalarse que la relación entre las partes era de mandato y de custodia de valores, nunca de prestación del servicio de asesoramiento de inversión.

SEGUNDA.- ERRORES EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y VALORACIONES JURÍDICAS

Existen varias manifestaciones de la sentencia relativas a hechos considerados probados y a valoraciones jurídicas, que son claramente inexactas y que no han quedado ni mucho menos acreditado en juicio, por lo que entendemos que hay una clara falta de congruencia. Nos referimos al Fundamento Jurídico Quinto la sentencia afirma que: 'El Test de conveniencia

fue asimismo confeccionado por la entidad demandada, marcándose la respuesta con una x por ordenador, sin que conste probado que les fuera convenientemente explicado al demandantes lo que quería decir cada una de las preguntas que se contienen en dicho test'.

Entendemos que esta valoración es totalmente contraria a la declaración de Don Jose Francisco , tal y como posteriormente acreditaremos y absolutamente incongruente con el conjunto de la documentación que obra en autos ya que el test de conveniencia realizado era conocido por los organismos reguladores y además, los eventuales defectos del mismo no pueden ser suficientes para decretar la nulidad de un contrato por error en el consentimiento ya que debe ser puesto en relación con el resto de documentación facilitada. Así del propio título y contenido de los documentos se desprende:

Orden de compra. Compraventa no es un depósito.

Descripción del valor. Valor no es un depósito.

Participaciones preferentes Caja Madrid 2009. No es un depósito.

Contrato de depósito o administración de valores. No es un depósito de fondos, sino de valores.

Rendimientos de valores depositados en sistemas nacionales. No es un depósito.

Normativa del Mercado de Valores. No es un depósito.

Todas ellas son menciones de títulos de los documentos aportados con la demanda y la contestación, ya fueran documentos contractuales firmados en 2009 o documentos de comunicación fiscal remitidos regularmente desde entonces y recibidos por los actores.

Y finalmente, pero no por ello menos importante, la rentabilidad pactada era del 7%, lo cual es imposible que ocurra en un depósito fijo, y eso es hecho notorio y es indiscutible.

En consecuencia, no entendemos cómo el juzgado no ha entrado a valorar la información contenida en todos estos documentos, limitándose únicamente a manifestar que 'el test de conveniencia fue asimismo confeccionado por la entidad demandada', sin explicar el nexo que existe entre el contenido del test y la calificación del actor como minorista.

En relación con la calificación como minorista nada tenemos que objetar, pues es evidente que Don Nemesio debe ser calificado como minorista de acuerdo con la normativa bancaria.

En cambio, sí que tenemos que mostrar nuestra más absoluta discrepancia con la afirmación de que Don Nemesio es 'desconocedor de los mercados financieros y de productos bancarios complejos.

Debemos señalar que de la documentación aportada, así como de las testificales practicadas, no puede deducirse en modo alguno que Don Nemesio fuera una persona desconocedora del producto contratado, ni neófita en este tipo de inversiones. Irremediablemente, ante tal descripción del perfil por parte del Juzgador de Instancia, no podemos sino inferir, que inclusive se altera la realidad objetiva del perfil del cliente, en aras de obtener la conclusión pretendida, esto es, considerar que el consentimiento de Don Nemesio se encontraba invalidado, al ser una persona vulnerable, incapaz prácticamente de discernir sobre la realidad que contrataba.

En virtud de lo expuesto, el error en la valoración de dicho perfil, a priori, ya pretende marcar el destino de la Sentencia.

Es sorprendente la nula transcendencia que se da por parte del Juzgador al hecho de que de que libre y voluntariamente decidiera aumentar la inversión de en tres ocasiones, llegando a tener invertidos 498.000 euros en participaciones preferentes.

Parece no importarle al juzgador 'a quo' este significativo hecho, ni tampoco que desde la primera contratación a la última, pasó tiempo más que suficiente (dos años) para cerciorarse de las características del producto.

Los dos anteriores hechos, (los cuales están debidamente acreditados en autos), no valorados por el órgano 'a quo' suponen una evidente vulneración de las reglas de valoración de la prueba y de la sana crítica, y además presumen una convalidación tácita del consentimiento en relación con la primera contratación Nada de esto valora la sentencia recurrida, porque si lo hubiera hecho, hubiera llegado a la conclusión de que Don Nemesio no era neófito en la contratación bancaria o financiera y que triplicó la inversión a la vista de la alta rentabilidad.

Tales datos nos llevan a perfilar a un cliente que, lejos de no querer invertir parte de su patrimonio en productos de riesgo, es justamente lo que hace.

Ello supone que evidentemente era consciente de que implicaba un riesgo la inversión, como específicamente se advirtió al cliente de modo verbal e indubitadamente en la documentación precontractual firmada por los mismos.

TERCERA.- SOBRE LA NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO

Entendemos, dicho con todo el respeto, que la Sentencia no motiva en absoluto su valoración de que existe error esencial y excusable de la actora en la suscripción del contrato de compra de obligaciones subordinadas.

La Sentencia recurrida no razona ni aplica todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante. Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil .

El juzgador de instancia considera probada la existencia de un error como vicio del consentimiento sin tener en cuenta todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acoger la figura del error.

Es por ello que esta Parte entiende que dicha omisión constituye una infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento.

El artículo 1.265 del Código Civil determina la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, pero a continuación, el artículo 1.266 del mismo texto legal precisa que para que el error invalide el consentimiento, éste debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, es decir, que se trate de un error esencial.

Adicionalmente a la esencialidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha identificado los distintos requisitos que deben concurrir para que el error pueda desplegar su eficacia invalidante. En muchas otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1989 (RJ 1989/7894) se extrae lo que viene siendo la doctrina jurisprudencial pacífica en cuanto a los requisitos del error en el consentimiento de cara a la invalidación del contrato.

La aplicación restrictiva de este concepto que mantiene nuestra jurisprudencia

para salvaguardar el principio de seguridad en el tráfico jurídico, su carácter esencial recayendo en la sustancia de la cosa o motivo principal

del contrato.

Su carácter excusable no siendo imputable a quien lo padece por haber

empleado la diligencia media o regular, atendiendo a las circunstancias, la no determinación del momento en el que se ha sufrido dicho error, y el nexo causal o relación de causalidad entre el error y la finalidad que se

pretendía con la suscripción del negocio.

Asimismo, la referida doctrina jurisprudencial ha sido complementada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2012 , que establece los requisitos para declarar la nulidad por error vicio en estos contratos bancarios.

Es necesario exigir criterios rigurosos para valorar la existencia de error,

porque prima el principio de seguridad jurídica del contrato escrito.

La representación del contrato que se había hecho la parte antes de firmar

debe ser clara y segura, no siendo suficiente con la mera posibilidad de un resultado que depende de inciertas circunstancias.

Quien contrata soporta un riesgo de que sus representaciones sobre las

circunstancias por las cuales ha contratado sean o no acertadas. Es decir, que el error sobre el motivo o intención de la contratación, no invalida el consentimiento.

No cabe admitir el error cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro con un acusado elemento de aleatoriedad, ya que las partes están asumiendo un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de una ganancia.

Pues bien, señalados los requisitos que deben concurrir para que pueda ser apreciado judicialmente el error invalidante, observamos que la sentencia recurrida no ha tenido enconsideración la concurrencia de todos y cada uno de estos requisitos.

Es decir, la Sentencia recurrida asume la presunción de que la supuesta falta de información completa e inteligible por parte de mi representada habría sido la causa del error en el consentimiento.

Esta errónea presunción de la necesaria 'causa-efecto' entre la supuesta falta de información y la existencia de un consentimiento viciado, tan frecuente en muchas de las sentencias que resuelven este tipo de supuestos de hecho, constituye en realidad una flagrante vulneración de la doctrina del error vicio contraria a los artículos 1265 y 1266 del Código Civil así como de la doctrina de nuestro Alto Tribunal, cuyo claro exponente en productos financieros como el que nos ocupan, es la mencionada Sentencia de 21 de noviembre de 2012 .

De la misma forma, la Sentencia recurrida no solo parte de esta indebida presunción de que la falta de información provoca inexorablemente un consentimiento viciado, sino que además, incurre en graves omisiones que implican, a juicio de esta representación, una infracción de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los desarrolla.

Es decir, la Sentencia recurrida contiene una calificación jurídica de los hechos configuradores del error que no responde a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y se limita a equiparar una supuesta falta de información con un error en el consentimiento prestado por el demandante.

La sentencia recurrida valora la prueba de la documental privada y la testifical de forma ilógica e irrazonable, dicho sea respetuosamente y en términos de estricta defensa, con Infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC , en relación con los art. 1265 y siguientes del Código Civil .

Los mencionados preceptos establecen claramente que la valoración de la prueba practicada mediante la prueba testifical o documentos privados están sujetos al principio de la sana crítica. Así también lo ha entendido el Tribunal Supremo en reiterados pronunciamientos como las Sentencias de la Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 2009 (RJ 2010859 ), de 8 junio de 2010 (RI 20108864 ), o de 25 noviembre de 2010 (RJ 2011581).

Aparte, cabe recordar que es el demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error en que funda su pretensión de nulidad del contrato.

Esta norma sobre la carga de la prueba se postula en la jurisprudencia: STS de 21de abril de 2004 .

Errónea valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada por mi representada.

La Sentencia estima que mi representada ha incumplido gravemente su deber de información para con el demandante, de tal modo que le ha provocado un vicio puro y duro del consentimiento en los contratos suscritos, y funda esencialmente su decisión -a nuestro juicio, de forma totalmente errónea- en la valoración de la prueba documental previa y correlativa a la contratación del producto objeto de la demanda.

Así, ha sido aportada con la propia demanda las órdenes de compra, el contrato de custodia de valores, el folleto de información de la emisión firmado, el test de conveniencia, distintas comunicaciones a la parte actora con información detallada sobre la evolución del producto. Con la contestación se han aportado más comunicaciones a la actora.

Como hemos explicado anteriormente, dichos documentos tienen unas identificaciones y unos contenidos claramente explicativos y distintivos de lo que sería un depósito fijo, de modo que no es posible confundir una cosa con otra.

Desde 2009 hasta 2012, no hubo ninguna queja ni duda por la parte actora, aceptando y asumiendo su posición y percibiendo trimestralmente unas cantidades con un rendimiento aproximado del 7%.

La compra se realizó por un importe muy elevado, cercano a 500.000€. Esta inversión exige de su propietario un especial cuidado y diligencia a la hora de gestionarla. No podemos aceptar que el actor simplemente confiara en Bankia y creyera que firmaban un depósito fijo, con esa increíble rentabilidad, y depositando una cantidad tan elevada, sin mayor cuidado.

Analicemos la Prueba documental aportada y las testificales practicadas.

A) Sobre la documentación precontractual aportada. Cumplimiento escrupuloso del deber de información: cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto y suscripción por el cliente de la documentación requerida por dicha normativa.

La Ley 47/2007 de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas europeas 2004/39/CE y 2006/73/CE, las cuales componen, junto con el Reglamento 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, la normativa comunitaria MIFID, que pretende crear un marco jurídico único en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

En particular, la ley 47/2007 modifica la Ley del Mercado de Valores regulando en el Capítulo I del Título VII, las 'Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión'. Mi representada cumplió escrupulosamente en su actuación con todos los requerimientos legales al efecto, constando prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información legal a suministrar tal y como anteriormente hemos adelantado.

Segundo. También se ha cumplido con la obligación de realización de un test de conveniencia, constando suscrito por el cliente, no siendo de aplicación la realización de un test de idoneidad, ya que el test de idoneidad está previsto en la Directiva y en el art. 79 bis, apartado 6 y en el artículo 72 del Real Decreto 217, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando una entidad preste servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras. No habiéndose suscrito con el cliente ninguno de estos contratos, procede la realización de test de conveniencia y no de idoneidad tal y como hemos adelantado en el Primer Fundamento del presente escrito.

Así el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de valores, establece en sus apartados 6 y 7, respectivas obligaciones de información, según se presten o no, asesoramiento o gestión de carteras. Tercero. Asimismo, los dos documentos reseñados en el expositivo primero de hechos de nuestra contestación, con advertencias específicas del instrumento financiero (un solo párrafo en una sola página, difícil no leerlo) y más ampliamente el otro documento resumen de la emisión de participaciones preferentes, cumplen perfectamente con lo preceptuado en al art. 60 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión que a continuación transcribimos, ya que refieren la posibilidad de pérdidas, de dificultades en la venta, de impago de remuneración en caso de no existencia de beneficios distribuibles, etc. cumpliendo con lo preceptuado en dicho art. 60.

Consecuentemente, el error en la valoración de la prueba en este contexto, es incontestable.

Como justificación de dicho error, primeramente, transcribiremos el Resumen de las Emisión de Participaciones Preferentes que obra en autos debidamente firmado por Don Nemesio .

'1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR El INVERSOR

La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación.

Las Participaciones Preferentes Serie 11 son un producto complejo y de carácter complejo y de carácter perpetuo.

La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados.'

Mayor claridad, transparencia y sencillez de lenguaje es imposible de conseguir.

En este mismo apartado se detallan los factores de Riesgos de las participaciones preferentes, oportunamente resaltados en negrita, en los siguientes términos:

'Riesgo de no percepción de las remuneraciones

El pago de la Remuneración estará condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado 111.4.9.1 de la Nota de

Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento.

Riesgo de absorción de pérdidas

En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones Preferentes Serie II, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido. ....

Riesgo de perpetuidad

Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá la obligación de rembolsar su principal)

Riesgo de orden de prelación

Las Participaciones Preferentes Serie II se sitúan en orden de prelación, tal y como se `describe en el Folleto por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del

Emisor.

Riesgo de Mercado

Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido.

Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas.

Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado.

Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las participaciones Preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el Inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.'

A continuación en el apartado 2 se señalan las PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LA EMISION, indicando cuestiones fundamentales a valorar por el actor y con unos términos totalmente claros, tales como 'Plazo', 'Remuneración', 'Periodicidad de Remuneración'.

Por tanto, la información contenida en el documento que examinamos en este apartado y firmado por el actor, ha sido detallada: en ella se recogen todos aspectos de las Participaciones Preferentes suscritas por el actor, clara y adecuada: todas las características esenciales de las participaciones preferentes y sus riesgos, se detallan y explican en este documento con total claridad y trasparencia, a fin de que el Cliente pueda adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa.

Por otro lado, si atendemos al -Instrumento financiero/Servicio de inversión: Participaciones Preferentes 09-, debidamente firmado por el Cliente, que consta de un folio con un solo párrafo, vemos que con claridad meridiana resume el carácter elevado del riesgo, la posibilidad de no recuperar el capital invertido, que no se pueda vender con facilidad y que el pago de la remuneración está condiciona a la obtención de beneficios. B) Sobre el tiempo que transcurrió entre la información de los riesgos y características del producto y la efectiva contratación y sobre las tres contrataciones llevadas a cabo por Don Nemesio .

Se afirma en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida que:

'La información y la posterior suscripción de las participaciones preferentes se realizó sin conceder al demandante un periodo de tiempo suficiente para que pudiera reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que le era ofrecido por la entidad bancaria'

Nuevamente, se llega a una conclusión por parte del juzgado sin valorar debidamente la prueba documental y la prueba testifical.

Y es que, la afirmación de la Sentencia de Instancia en relación con la fase de comercialización del producto choca frontalmente con el Documento n° 4 presentado de contrario consistente en un correo electrónico enviado por Don Jose Francisco a Nemesio , el cual reproducimos a continuación por su importancia y sencillez:

'Rafa, como hemos quedado, te envío condiciones más detallada del producto que hemos comentado'

Éste correo electrónico es de fecha 18 de mayo de 2009, es decir, se envió una semana antes de la contratación, lo cual evidencia que la contratación no se produjo en unidad de acto y que el producto se explicó, por lo menos, tres veces.

El citado correo electrónico demuestra que hubo una explicación inicial presencial, posteriormente y ante el interés mostrado por el señor Nemesio , se envió un mail con condiciones del producto y, una semana después, se volvió a explicar el mismo para proceder a la contratación.

Lo anterior afirmación es un hecho cierto y no controvertido por cuanto el referido correo electrónico fue aportado de contrario y no fue impugnado por esta parte por lo que debe hacer prueba plena de su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 LEC .

A mayor abundamiento, el director de la sucursal manifestó en su interrogatorio que la contratación no se produjo en un único acto y que la decisión de realizar la primera compra no fue una decisión en caliente sino que transcurrió más de una semana desde que el cliente se interesó por el producto hasta que finalmente fue contratado, mediando tres reuniones entre medias.

Todo lo anterior demuestra que la contratación no se realizó en unidad de acto. En cambio, la sentencia recurrida manifiesta, sin ningún tipo de prueba que lo acredite que:

'La información y la posterior suscripción de las participaciones preferentes se realizó sin conceder al demandante un periodo de tiempo suficiente para que pudiera reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto' (Fundamento de Derecho Quinto)' .

No alcanza esta parte a entender cuanto tiempo tuvo que haber pasado desde la primera reunión hasta la contratación para que por parte del Juzgado se estimara tiempo suficiente para que el cliente hubiera podido reflexionar sobre las características de la inversión.

Por otra parte, el director de la sucursal también manifestó que le explicó la perpetuidad y que este aspecto no preocupó al señor Nemesio pues quería un producto a largo plazo con una alta rentabilidad sin necesidades de liquidez inmediata.

Para acabar con este punto, no podemos dejar de recalcar que en el presente procedimiento no se dirime el error en una contratación sino en tres y que entre las mismas medió un lapso de tiempo más que razonable que sin duda suponen una convalidación tácita del consentimiento.

Así, el señor Nemesio contrató participaciones preferentes por valor de 150.000 euros el 22 de mayo de 2009. En marzo de 2010 decidió libre y unilateralmente invertir otros 50.000 euros a la vista de la alta rentabilidad que le estaba dando el producto para, apenas 4 meses después, decidir aumentar de manera exponencial su inversión invirtiendo otros 298.000 euros.

Este irte seguido pone de manifiesto que el señor Nemesio conocía el producto perfectamente y que con un evidente y lícito ánimo de lucro quiso invertir cada vez más dinero a pesar de las recomendaciones de los empleados de mi representada.

Pero es que, a mayor abundamiento, la última contratación se realizó sobre par (al 103%) y no se pudo realizar en una sola operación, sino en varias hasta llegar a la cantidad que Don Nemesio ordenó a Bankia contratar, debido a que en ese momento había mucha más demanda que oferta, tal y como explicó Don Jose Francisco . Nada dice de esto la sentencia recurrida.

El hecho de contratar el producto a un valor superior al nominal y tener que realizar la contratación en varias operaciones es prueba más que suficiente de que Don Nemesio conocía el funcionamiento del mercado secundario y de que, desde luego, sabía que las participaciones preferentes no tenían nada que ver con un producto a plazo fijo. Nada dice de esto la Sentencia recurrida.

Por tanto, en mérito únicamente de la prueba documental expuesta, quedaría dinamitada la argumentación del Juzgador de Instancia sobre el hecho de que la información del producto y la contratación tuvieron lugar en unidad de acto, el incumplimiento de deber de transparencia e incumplimiento de normativa bancaria vigente, que fue creada indudablemente en orden a dotar al cliente de una información certera, ciara y comprensible en la contratación de productos bancarios como los enjuiciados. Requisitos absolutamente cumplidos por mi mandante.

Patentizado el error en la valoración de la prueba documental, proseguimos con las testificales que fueron depuestas en el acto del juicio.

C) Sobre la testifical de D. Jose Francisco , director de la sucursal que comercializó las participaciones preferentes.

En primer lugar, atendiendo a la declaración de Don Jose Francisco , es patente que se advirtió a los clientes que la garantía era solo de Caja Madrid y se hizo hincapié en que 'Si Caja Madrid no tiene entonces beneficios no se cobraría cupón' y que entregó toda la documentación necesaria, así como que explicaba que si la entidad no obtenía beneficios no se cobraba el cupón.

Por otra parte, en relación con la posible confusión del producto con un plazo fijo el testigo respondió que no, que en ningún caso se vendía el producto como un depósito o plazo fijo.

No obstante, en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia se alega que 'no ha quedado acreditada de la documental aportada ni de la testifical practicada por no derivarse de la misma que se informara a los clientes de los concretos riesgos de la operación', sin embargo debemos precisar que a D. Jose Francisco se le formuló preguntas a este respecto siendo sus conclusiones unívocas.

Así, a preguntas realizadas de contrario en relación con el proceso de comercialización manifestó lo siguiente:

1) 'Lo comentabas con el cliente, que si Caja Madrid se va al traste, evidentemente tu dinero corre riesgo (01.17:019'. 'El riesgo de que no pagaran intereses, el riesgo de no tener vencimiento, y el riesgo de liquidez, que van un poco juntos'. Hecho que pone de manifiesto que se informó al cliente de todas las características y riesgos del producto.

'Yo creo que tuvimos al menos dos o tres conversaciones previas antes de llegar a la determinación de contratar por primera vez el producto'. (1.33:43). Lo cual evidencia que la comercialización no se realizó en unidad de acto.

En relación con la tercera compra (recordemos, 2.980 títulos comprados sobre par) a la pregunta de esta parte relativa a si se explicó al Señor Nemesio por qué se iban a comprar a un precio superior al nominal, Don Jose Francisco contestó lo siguiente 'Explique que la manera de poder adquirirlas en el mercado por la demanda que había era darles el precio que se estaba pidiendo en ese momento. ¿y Don Nemesio aceptó que se comprase más caro que el nominal? Sí, porque compensaba luego con los intereses que obtenía (1.35.28).

Quería una Rentabilidad por encima de la media (1.35.55).

Nemesio sabía lo que era un plazo fijo y sabía que esto no era un plazo fijo (1.39.50).

Expuesto lo anterior, no podemos sino concluir que evidentemente, tanto verbal como documentalmente SE DIÓ LA INFORMACIÓN NECESARIA al cliente, lejos de la teoría del juzgador de instancia de incardinarlos en un proceso mecanizado.

A pesar de ello, se afirma por parte del Juzgador que 'Se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribió el producto el demandante no era realmente conocedor de la verdadera naturaleza de lo que estaba contratando '(Fundamento de Derecho Quinto)

D) Sobre la testifical de María Consuelo . Mujer de Don Nemesio

Esta parte recurrió en reposición en el acto de la audiencia previa que la Mujer del

demandante compareciera como testigo toda vez que, evidentemente, tiene un interés directo en el presente procedimiento. A pesar de ello, por parte del Juzgado de Instancia se consideró pertinente su declaración y desde el primer momento estuvo totalmente intoxicada. Así, Doña María Consuelo estuvo presente durante todo el juicio con la evidente avenencia (y mala fe) de sus abogados. Esta parte denunció el hecho al percatarse de la irregularidad en el acto del juicio y su defensa técnica solo pudo decir 'se nos ha colado' (54.20).

A pesar de todas las irregularidades cometidas (ni siquiera se le formularon las preguntas generales de la ley por parte del juzgador a pesar de que esta parte le instó respetuosamente a ello), Doña María Consuelo declaró lo siguiente en relación con el proceso de comercialización de las participaciones preferentes.

1) 'Le habían enviado las condiciones por correo electrónico'. (59:30)

La declaración de Doña María Consuelo pone de manifiesto, nuevamente, que la operación no se realizó en unidad de acto a pesar de los esfuerzos de la sentencia, dicho sea con el debido respeto de demostrar lo contrario.

Y es que a la vista de la testifical depuesta y de la documental que obra en autos, lo que verdaderamente fue cierto es que Don Nemesio , con toda la información que se le brindó, actuó de acuerdo a su saber y entender, siendo consciente de que la máxima rentabilidad lleva aparejado el máximo riesgo. Es decir, seamos conscientes de la entidad de dichos riesgos en el año 2009, año en el que nos encontrábamos inmersos en plena coyuntura económica.

Finalmente el presente error en la valoración de la prueba tanto documental como testifical se encuentra indisolublemente unido a la verdadera naturaleza del perfil del cliente.

En este sentido, a pesar de que el informe pericial presentado de contrario nos presentaba al señor Nemesio como un inversor con aversión al riesgo, lo cierto es que a lo largo de su vida ha contratado una gran variedad de productos financieros que evidencian precisamente lo contrario. Así, esta parte preguntó al perito sobre el riesgo de los fondos contratados de contrario y el mismo no pudo sino confirmar el riesgo de varios de los fondos contratados, entre los que destacan un Fondo Inmobiliario con muy poca liquidez y los fondos International Templeton y Fidelity Target, los cuales tienen un riesgo medio y alto tal y como se puso de manifiesto en el acto del juicio. Nada de esto dice la sentencia recurrida

Por otra parte, ha contratado bonos de Bancaja los cuales distan mucho de ser un depósito a plazo fijo y además los contrató a un 88% de su valor nominal, es decir, los contrató bajo par. Ésta circunstancia evidencia que sabía aprovechar las oportunidades de inversión y que era plenamente consciente de lo que contrataba tal y como declaró Don Jose Francisco manifestando que Don Nemesio se preocupaba del estado de sus inversiones semanalmente.

No obstante, la sentencia de instancia manifiesta que Don Nemesio era 'desconocedor de los -'mercados financieros y de productos bancarios complejos'. No se comprende, en fin, porqué la sentencia presume que hubo falta de información y de conocimiento.

A la vista de la información, tanto precontractual y contractual como la puramente informativa recibida por la parte actora, resulta inverosímil valorar la falta de información o que la información facilitada resultaba engañosa.

Por tanto, no compartimos los argumentos de la Sentencia sobre la falta de entendimiento del contrato en base a la complejidad del mismo y a la falta de información esencial y mucho menos compartimos el argumento de que la información facilitada por mi representada resultaba confusa y, en consecuencia, contrató un producto diferente al solicitado.

Por otro lado, debemos hacer referencia a la posibilidad de que la actora, simplemente, no hubiera leído la documentación, tanto contractual como las comunicaciones que se le remitían regularmente, por considerarlo innecesario.

En este punto, cabe recordar que ha sido reconocido por la jurisprudencia que el hecho de que el contratante no se lea la documentación que firma, por la causa que sea, aunque sea la confianza ciega en la entidad con la que firma, supone precisamente que esa persona está actuando negligentemente y que no puede solicitar la nulidad de esa operación por ignorancia, ya que estaba obligado a leer e intentar entender la operación.

TERCERO.- Recurso del demandado.

El demandado también recurre, pero limitado a la fecha de cómputo y naturaleza de los intereses de las cantidades invertidas y de las percibidas, oponiendo las alegaciones que en esencia reproducimos.

PRIMERA.- En nuestro escrito de demanda, se solicitaba la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción y compra, con los efectos del art 1303 C.C ., esto es la recíproca restitución de las prestaciones, con sus frutos e intereses, en su caso. E igualmente los intereses del nominal objeto de suscripción desde la fecha de contratación.

El citado Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia recoge' se acuerda declarar la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas por el demandante, que producirá como efecto, como se desprende del artículo 1303 del Código Civil , la devolución al demandante de la cantidad invertida, 498.000 euros, deduciendo de la misma los intereses abonados por la entidad demandada, que se liquidan en la suma de 32.052,72 euros, por lo que se fija la cantidad a devolver en 465.947,28 euros'. Por su parte el fallo añade ' condenándose a la mercantil Bankia, SA a la restitución de 465.947,28 euros, así como a los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Esto es, ninguna manifestación se hace respecto de los intereses solicitados en la demanda.

Esta parte entiende que sí procedería el reconocimiento de intereses desde la fecha de las respectivas inversiones, puesto que la nulidad produce la retroacción de la situación hasta el momento anterior al acto nulo y ello conlleva indemnizar a los actores por el tiempo en el que no han podido disponer de su dinero, obviamente con la restitución por su parte de lo percibido en virtud del contrato nulo para evitar un enriquecimiento injusto.

En este sentido se manifiesta también la jurisprudencia menor, en supuestos igualmente de contratación de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas. Así:

Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4', Sentencia de 13 Nov. 2013, rec. 333/2013

'Tampoco lleva razón la apelante cuando pretende que la restitución de las prestaciones que establece el art. 1303 C.C . sólo conlleve el pago de intereses desde la presentación de la demanda, aludiendo a la doctrina sobre la morosidad derivada de la aplicación de los arts. 1100 y 1108 C.C . y cuando solicita que, en cualquier caso, el interés a tener en cuenta no sea el legal sino 'el tipo medio de los depósitos bancarios a la fecha de suscripción de cada uno de los contratos litigiosos'.

El pago de los intereses no deriva en este caso de la situación de morosidad del deudor, sino de la declaración de nulidad del contrato, que determina que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidante y, por ello, deba restablecerse la situación económica previa al contrato nulo ( sentencias de 26 de julio de 2000 , 11 de febrero de 2003 y 22 de abril de 2005 ). Los intereses habrán de abonarse, por ello, desde el momento en que se hubiera hecho el correspondiente pago ( sentencias de 12 de noviembre de 1996 y 11 de febrero de 2003 ) y habrá de ser el legal, como apuntan estas mismas sentencias, y no el pactado, pues el pacto se declara nulo y sin efecto.'

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19 a, recurso 687/13, de 23 de diciembre de 2013 :

'G.- Decir, finalmente, que la sentencia dictada la instancia si se ocupa de los intereses percibidos por la demandante, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los datos que constan en autos, y es que la sentencia repetida establece que los 220.000 € abonados devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos, devengados desde la fecha de la inversión y hasta la total restitución de su importe, devolviendo doña Inmaculada la rentabilidad es que hubiera podido obtener, derivada de estas participaciones preferentes desde la fecha de la inversión de 22 mayo 2009 y 29 marzo 2011, todo ello de acuerdo con el contenido del artículo 1303 del código civil ; ahora bien, cuestión distinta es el abono de intereses derivan tés de estos intereses, que no se pidieron vía compensación de modo expreso como tampoco se formuló reconvención. De otra parte difícilmente, como pretende la parte apelante, podría darse un pronunciamiento condenatorio a la devolución cuando Bankia s.a. no reconvino, habiendo procedido la juzgadora de instancia a dar cumplimiento a los efectos que para la nulidad del contrato establece el precepto a que se acaba de hacer mención.'

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 23 Nov. 2011, rec. 2061/2009

'A ellos se refiere el artículo 1108 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , según el que, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 del Código Civil francés - ' [...] ne consistent jamais que dans la condamnation aux intéréts au taux légal [...] '- .

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003 , de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas -. Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia.

En efecto, como establecen las sentencias números 988/1996, de 18 de noviembre , 274/2002, 21 de marzo (LA LEY 4178/2002), y 741/ 2008, de 18 de julio, entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre (LA LEY 227249/2005) , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.'

CUARTO.- La naturaleza del producto y su comercialización .

Antes de abordar los motivos del recurso nos ocuparemos de la naturaleza del producto vendido, y su comercialización.

La sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia de 22-1-2014 califica las participaciones preferentes como: 'instrumentos híbridos de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo.

Las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría, de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado.

Ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital', así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda sénior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones cal implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes'.

Conceden a los titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa periódica, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.

Se sitúan en orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias.

Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos 5 años desde su desembolso, y son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera filial de una entidad española como garante. Se consideran como un hibrido entre la renta fija y variable. Contablemente son valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y de derecho de suscripción preferente.

El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución.

La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España».

Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario) donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado.

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos.'

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito16. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos.

Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

Por último avanzaba una serie de recomendaciones, que aunque no son del caso, algunas si son muy interesantes para comprender la situación, y para este recurso

10.1 Medidas preventivas

Primera. Las entidades financieras deben abstenerse de ofrecer a los clientes productos no adecuados a su perfil y a sus deseos; en este punto es importante conocer la necesidad y la finalidad que el cliente pretende cubrir con su inversión y que este sea consciente del riesgo que asume.

Segunda. La CNMV debería proponer al sector un filtro de los órganos decisores de las entidades financieras, para la distribución de los productos complejos y de alto riesgo por sus sucursales o su red comercial. Esta forma de comercializar, si bien es muy eficaz porque cumple los objetivos de colocar rápidamente los productos en el mercado, también es muy expuesta porque se hace a favor de una clientela habitual y confiada.

Tercera. Reforzar la transparencia, de tal forma que el cliente comprenda no solo los riesgos sino también la información sobre los gastos, costes y comisiones cobrados o repercutidos por el intermediario. En esta línea de transparencia sería importante que la imagen de solvencia, que proyectan las entidades, responda a la realidad, y que los datos del Banco de España sean fiel reflejo de ello, restableciendo así la confianza en el mercado financiero.

Cuarta. Período de reflexión. Comprobado que, en ocasiones, la premura en la firma de los contratos ha llevado a suscribir una inversión no deseada, se debería imponer como cautela un período mínimo de reflexión, previo a la contratación de determinados productos, que permita al inversor adoptar una decisión más y mejor informada.

Quinta. Se ha de implantar un proceso de validación y etiquetado de productos, con el respaldo de la CNMV, que permita al cliente seleccionar los adecuados a sus necesidades y descartar los no idóneos. El cliente tiene que poder comparar, no solo entre los diferentes productos sino también entre los proveedores de los mismos. Con este fin, se debiera incorporar un sistema de indicadores sencillo y claro, que permita distinguir los productos por su riesgo y por su complejidad, sin tener conocimientos técnicos. El Defensor del Pueblo ya formuló una recomendación en este sentido

Sexta. La CNMV debería aprobar unos modelos de contrato marco para las relaciones inversor-minorista con las sociedades de inversión, que distinguiera

Esta recomendación del Defensor del Pueblo también ha sido incluida en el manual de procedimiento del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos de inversión.

Séptima. Educación financiera. En una parte de la relación, es absolutamente necesario que el personal que comercializa los productos financieros cuente con la preparación suficiente para poder explicarlos. Es frecuente que los empleados bancarios, obligados a la venta de estos instrumentos, desconozcan la naturaleza real de los mismos y, sobre todo, sepan trasladar a un tercero las características de los productos complejos. La existencia de un mercado equilibrado requiere también un público con conocimientos básicos del mismo. Para ello ha de estudiarse la introducción en los programas educativos de contenidos que proporcionen un mínimo de educación financiera, similar al programa piloto creado por la CNMV y el Banco de España.

Octava. Control de incentivos. La remuneración de los empleados bancarios no debe entrar en conflicto con la obligación de proteger el interés de los clientes18, de tal suerte que la venta de instrumentos emitidos por su propia entidad solo genere comisiones o, mejor, salario por la gestión responsable de los mismos.

Novena. Código vinculante de buenas prácticas. Elaboración de un código de conducta, vinculante para las entidades financieras y sociedades de inversión que operan en el mercado de valores, en el que se contengan claramente los derechos de los inversores minoristas, así como los compromisos de las entidades frente a ellos, ayudando a la transparencia.

Décima. Competencias para la CNMV. Aunque se valora muy positivamente la reforma introducida y se conoce la vía que están siguiendo las instituciones europeas, este trabajo quedaría incompleto si no se reclamasen mayor independencia y competencias claras y precisas para la CNMV, para adoptar medidas cautelares. Del mismo modo, es importante el otorgamiento de facultades a la CNMV para imponer acuerdos a las partes, cuando estime que la normativa no ha sido respetada, en perjuicio de los inversores minoristas, evitando que tengan que acudir a la justicia para solventar cuestiones que el supervisor ha decidido de antemano, sin perjuicio de su derecho a la utilización de la vía judicial'.

Para colmo, hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable. Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente que dejaba de ser sujeto para ser objeto sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

Causa sonrojo ver como en la portada, y se repite al pie de todas sus páginas, que es documento es confidencial que no puede estar a la vista de los clientes.

Su contenido es el de una loa constante y continua de las bondades del producto sin un solo resquicio que permita intuir su naturaleza y riesgos y que como decíamos más arriba, y ahora reproducimos es 'instrumento híbrido de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo'

Ese argumentario en manos de un comercial medianamente hábil, hace el producto irresistible a los ojos de un cliente medio no familiarizado con la terminología ni el lenguaje financiero, y al que le parece muy bien obtener una rentabilidad mayor que los productos clásicos de ahorro, y más cuando se los ofrece una entidad como Cajamadrid, que en aquellos momentos gozaba del favor del público, y era su banco de toda la vida.

El proceso de cosificación del cliente llega a niveles alarmantes. A través de los múltiples procesos de este tipo hemos podido conocer los objetivos de marketing que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios de producción se desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos. Obviamente esa fijación de objetivos, con todas sus consecuencias para el desarrollo profesional de los empleados de BANKIA, y para sus retribuciones anuales, supone un conflicto de intereses digno de ser tenido en cuenta. Conflicto en que insistía, aunque desde otro punto de vista, la C.N.M.V. en su informe de 11-2-2013 que los trataba desde el punto de vista del case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid.

Las quejas no se hicieron esperar, y en 17-4-2010 la C.N.M.V. ordenó a Cajamadrid revisar su proceso de comercialización: se había llegado a insistir en la venta del producto a pesar de test de conveniencia negativos.

Para terminar este apartado basta un detalle. En la comercialización de las preferentes no hubo tramo mayorista, que hubiera puesto de manifiesto los problemas del producto; se dirigió siempre al tramo minorista y con clientes de siempre de la entidad.

QUINTO.- Primer motivo del recurso de BANKIA: Las labores de asesoramiento financiero

BANKIA sostiene que no suscribió ningún contrato de asesoramiento, lo que es rigurosamente cierto, pero la compra de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad, a clientes de toda la vida, utilizados como cobayas.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación o de asesoramiento puntual es un sarcasmo.

Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, diseñadas para inversores sofisticados.

Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos para el cliente, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad

Nótese que la actora no es un bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales. Es un escritor que vive en Marbella (Málaga), que antes se asesoraba del director de una sucursal de BANKIA próxima a su domicilio en Madrid, y después por consejo de este del de Daimiel (Ciudad Real) que gestionaba toda su cartera de valores, con el que se entendía a base de correos electrónicos, y con el que había enorme amistad, como puede verse en los correos de los f.122 a 130, hasta el punto de invitarle a pasar algún fin de semana en su domicilio de Marbella.

No dudamos que como escritor el actor es un hombre culto, pero tampoco cabe duda de que es un ignorante de los productos financieros, y para prueba baste leer el correo del f.117 en el que el actor pide explicaciones adicionales porque no entiende la correspondencia comercial.

Todo el capital de la actora estaba invertido en productos de Cajamadrid, asesorados por empleados de la entidad de la que era cliente antiguo; desde 1958.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Ya para terminar, La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V. en fecha 17-6-2010. Dice: 'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio. Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your questions on Mifid', concretamente en la pregunta nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo'. Y continua: 'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'. El actor era cliente de toda la vida de BANKIA donde que tenía sus ahorros

SEXTO.- Segundo motivo del recurso: El deber de información (I)

Cuando nos hemos enfrentado a productos financieros complejos, vendidos masivamente a clientes sin la más mínima formación financiera, hemos mantenido el máximo rigor en las exigencias de la información, y lo hemos hecho desde el punto de vista del derecho de los consumidores, desde las exigencias de las normas europeas, y desde la jurisprudencia del TJUE.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C . en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, caso presente, en que la actora suscribe un producto financiero de alto riesgo y lo hace bajo el esquema de los contratos de adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.

Nos referimos a los Arts. 63.1 A ) y D ), 63.2 , 70 y 79 bis) de la Ley 24/1988 de 24 de julio del mercado de valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.

En particular las exigencias de los Arts.2.1 H), que califica como producto financiero el que nos ocupa, el 63.1 E) que califica de servicio de inversión la colocación de productos como el de autos, el Art. 65 que califica a los bancos como agentes de inversión, se proyectan sobre las exigencias de información de los Arts.79 y 79 bis que imponen un tipo de comportamiento muy riguroso: el trato de los intereses del cliente como si fuesen los propios del banco, cosa que no sucedió en este caso.

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Art.8.1 del Rdtº 867/2001 de 20 de julio, derogado por el Rdtº 217/2008, afirmándose generalmente la responsabilidad del empresario por la infracción de las normas de conducta expuestas, amén de las generales que impone el Art.259 C.Co .

Por su parte, la directiva comunitaria 2004/2039de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76, traspuestas ambas a nuestro derecho, y el Reglamento CE. 1287/2006, MIFID, obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener su cultura financiera, y conocimiento de los mercados, clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto de forma clara, precisa y exhaustiva la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados, y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del cliente.

SÉPTIMO.- Segundo motivo del recurso: El deber de información (II).

Volviendo al Rdtº 217/08 vemos que el deber de información que regula afecta

los bancos ex Art. 1.2 , y que ese nivel de información aumenta in crescendo hasta cotas de máximo nivel y rigor cuando se trata de productos complejos como el de autos, y cuando el cliente es clasificado como minorista

En este caso el propio demandado acepta que tenia clasificado al actor como

minorista, y el cliente minorista goza de una protección especial de acuerdo con el Rdtº 217/08 hasta el punto de que su paso de una categoría a otra; otra de minorista a profesional debe hacerse por escrito, a petición del cliente, y con renuncia expresa de los derechos de minorista, en escrito aparte, y fuera del texto del contrato.

Para completar el argumento reproduciremos parte de la reciente sentencia del TJUE de 30-5-2013 dice: 49. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pregunta si el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta a un cliente para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que dicho cliente ha suscrito es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto.

50. A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva.

51. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52. El concepto de 'recomendaciones personalizadas' que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53. Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

54. A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 .

55. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

OCTAVO.- Segundo motivo del recurso: El deber de información (III).MIFID

La S.T.S. de 20-1-2014 , aunque se ceñida a un swaps, si puede ser interesante para

el caso que nos ocupa dice: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Es cierto que se entregaron las condiciones generales de la prestación de servicios de inversión, y el folleto de emisión de las participaciones que nos ocupan, pero dudamos seriamente que, dada la formación de la actora, pudiera entender dichos documentos, y hacerse una idea clara de donde invertía sus ahorros. Su lenguaje y extensión no están al alcance de un cliente como la actora, no acostumbrada a desenvolverse en ámbitos financieros, y más aun si vemos la secuencia de fechas; todo se firma el mismo día.

En 22-5-2009 se suscriben las preferentes, se realiza el test de conveniencia, se entregan las advertencias de riesgo, las condiciones generales de inversión, y el folleto de la emisión volviéndose a realizar compras en marzo y julio de 2010.

Dadas las condiciones de comercialización, la entrega de documentación en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es un mero trámite para conseguir la firma, distinto del acto serio y exigible en el que el comercial de Cajamadrid recabe la información necesaria para saber si el cliente, sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar.

El test de conveniencia realizado es, por calificarlo suavemente, un sarcasmo.

Contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que la actora conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad, sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto.

Además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable, solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

En conclusión firma lo que su banco de toda la vida le pone por delante, y como consumidor y cliente merecía algo más de respeto. El respeto absoluto por el dinero ajeno, típico de los leales y honorables banqueros, no se cumplió en este caso, ni en otros muchos de preferentistas

Con estas ideas nos basta para concluir que el test MIFID de conveniencia realizado es inocuo, mera formalidad hueca de sentido que no puede perjudicar al actor.

Las pautas interpretativas suministradas por la C.N.M.V. después de la suscripción de las preferentes que nos ocupan, no hacen más que contribuir a dibujar un panorama, ya de por si depresivo para el derecho del cliente.

La comparación del test de conveniencia practicado con lo que dice la GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA IDONEIDAD Y LA CONVENIENCIA, publicada por la C.N.M.V. en 17-6-2010 vemos que el test de autos no resiste la más suave de las criticas

En conclusión, el actor firma lo que su banco de toda la vida le pone por delante, y como consumidor y cliente merecía algo más de respeto. El santo temor al déficit y el respeto absoluto por el dinero ajeno, valores típicos de los leales y honorables banqueros, no se cumplió en este caso, ni en otros muchos de preferentistas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14-2-2013 proclamaba: 'como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'

Causa sonrojo pensar que en 26-5-2009 se firma la compra del primer paquete de preferentes y muy pocos días después; en junio de 2009 MoodyŽs Investor Service ya había puesto en revisión la calificación de Cajamadrid. Sin que en autos conste que se informara al cliente de la rebaja de la calificación crediticia, se le explicaran sus consecuencias, y se le informara del plazo para ejercer sus derechos derivados de la rebaja de calificación.

Lo curioso del caso es que las compras posteriores se hacen cuando Cajamadrid ya estaba calificada a la baja, y avanzaban las dudas sobre su salud financiera

Podemos concluir que mas que información hubo desinformación consciente, perfectamente planificada, y rigurosa y eficazmente ejecutada.

Es cierto que el actor recogió la información, se la llevo a casa y firmo después, pero es igualmente cierto que las órdenes y entrega de documentos están fechadas el mismo día, y desde luego el periodo de reflexión al que hacía referencia el informe del Defensor del Pueblo no se satisface con cuatro días. Por analogía podríamos contemplar el plazo que otorga el Art.71 LGDCU , pero con el matiz de que no se trata de desistimiento del contrato si no de plazo de reflexión.

Esa falta de información se mantiene en las compras de 2010, año en que el proceso de descomposición financiera de Cajamadrid ya apuntaba seriamente, hasta el punto de que en 2011 Deloitte se negó a firmar las cuentas de 2010. Podemos concluir que mas que información hubo desinformación consciente y perfectamente planificada, y rigurosa y eficazmente ejecutada, bajo el señuelo envenenado de la alta rentabilidad.

Es más, si leemos el correo del f.111, vemos que es muy superficial y engañoso. Cuando llega la hora de explicar el vencimiento perpetuo dice entre paréntesis que es de vencimiento no prefijado, con opción del emisor de amortizar en el quinto año. Mas engañoso no puede ser.

NOVENO.- Tercer motivo del recurso: El error (I)

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el

desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidante. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'. art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el Art.1298CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

DÉCIMO.- Tercermotivo del recurso.- El error (II

A la hora de juzgar el error invalidante seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo y rentable, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión, y de alto riesgo

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a BANKIA que lleva sus ahorros, en la que confía ciegamente hasta el punto de arriesgar con ella gran parte de su patrimonio, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles.

Mas que información hay desinformación, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación).

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias.

Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, ausencia de información adecuada,

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' Podemos llegar sin esfuerzo a la nulidad absoluta. Por un lado sistema de comercialización de las preferentes en el que el cliente deja de serlo, para pasar a ser una cosa; un objeto de negocio, al que hay que manipular hasta la saciedad para conseguir los objetivos marcados.

Por otro el perfil del cliente que es presa fácil de los manejos de la sociedad en la que confía ciegamente, sin que pueda mínimamente saber; ni siquiera sospechar o intuir, que es lo que contrata, y los datos objetivos proporcionados por la Comisión del Mercado de Valores, nos pueden permitir llegar fácilmente a la nulidad absoluta, porque el resquicio de libertad del consentimiento es mínimo por no decir inexistente.

A las conclusiones expuestas hemos llegado sin necesidad de tener en cuenta las pruebas testificales, que son muy poco fiables. La memoria humana tiene sus limitaciones, y una vez en conflicto, los intereses en juego permiten muchas interpretaciones. Es dato de experiencia que durante el desarrollo de los hechos, los intervinientes están bajo la presión y el impacto que producen, y responden con fidelidad sin deformarlos conclusión que, además, se apoya en otra máxima de experiencia; nadie miente para perjudicarse. Pero cuando pasa el tiempo, los mecanismos conscientes e inconscientes de autodefensa y de justificación intervienen deformando la perspectiva.

Son más fiables los correos cruzados entre las partes que demuestran la realidad de lo ocurrido, no están interferidos por la presión del conflicto en el que se discuten cantidades muy importantes, y no están sujetos a los fallos e imprecisiones de la memoria causadas por el paso del tiempo.

UNDÉCIMO.- Recurso del demandado. Los intereses

La restitución de prestaciones, típica de la nulidad persigue dejar a las partes en el umbral de la indiferencia jurídica y económica; como si el negocio nunca hubiese existido, lo que tiene su importancia a la hora del recurso del actor.

La lógica de las cosas, la naturaleza de la nulidad, y de la restitución de prestaciones, dejando a las partes en la misma situación que estaba a la hora de contratar, obliga a que la fecha de devengo sea la de la fecha de la orden de compra de las preferentes.

Como dice la S.T.S. de 3-12-2013 : 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)'.

A partir de ahí, y el Juez de Instancia interpreta adecuadamente el Art.1303 C.C . lo correcto es condenar como se ha hecho; por los intereses del Art.576 L.E.C . respecto de la cantidad líquida resultante de restar a la cantidad invertida los rendimientos abonados por Cajamadrid, y por el periodo que va desde la sentencia de instancia hasta el pago.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación articulados por las representaciones procesales de BANKIA S.A., y de D. Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 99 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1361/12, de fecha ocho de abril de dos mil catorce

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSa cada uno de los recurrentes las costas de esta alzada causadas por su recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0000-00-0536-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintiocho de enero de 2.015.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.