Sentencia Civil Nº 482/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1007/2012 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de mayo de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Herminio

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 443/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 24 de mayo de 2012 , seguido el recurso a instancia de D. Herminio , representado por el Procurador D. Antonio L. Vega González y dirigido por el Letrado D. Ramón Margarit Panicello; contra D. Rogelio , representado por el Procurador Don Jesús Quevedo Gonzálvez y asistido del Letrado D. Rafael Inglott Pérez; y contra ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Doña Acacia Teixeira Cruz y asistida de la Letrada Doña Tatiana Gari Eguillor.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que en el Juicio Ordinario 433/2011 promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Vega González en nombre y representación de Herminio defendido por el Letrado Sr. Margarit Panicello, contra Rogelio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Quevedo González y asistido por el mismo en su condición de Abogado en ejercicio y contra la compañía aseguradora 'ARCH INSURANCE', representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Texeira Cruz y asistidos por la Letrada Sra. Garí Eguillor, y contra la compañía de seguros 'Dual Ibérica, S.A.', representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Padrón Colina Naranjo, desistida la acción contra la ulteriormente citada, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el inicialmente nombrado frente al segundo y la entidad aseguradora 'ARCH INSURANCE', debiendo condenar a Herminio al pago de las costas ocasionadas a todos los codemandados, salvo a la entidad frente a la que desistió la cual se mostró conforme a dicha renuncia de la acción en la fase de audiencia previa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma procede interponer recurso de apelación ( Art. 455 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) que se INTERPONDRÁ directamente ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, desde la notificación a las partes ( artículo 458 de la Ley Adjetiva tras la reforma de la Ley 37/2011 de 10 de octubre). y haciéndose saber que de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 º, 6 º y 7º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ la interposición del recurso requerirá la previa consignación de la cantidad de CINCUENTA EUROS (50) en la cuenta de Depositos y Consignaciones de este juzgado con número 1087/0000/04/0443/11 bajo apercibimiento de inadmision

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, José Óscar Roldán Montiel, Magistrado Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de los de Las Palmas de Gran Canaria y su partido.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por la representación de ARCH INSURANCE se presentó en esta alzada escrito el 13 de febrero de 2013 acompañando copia de solicitud de diligencias preliminares formulada por la representación de Don Herminio frente al Procurador Don Jaime de Bethencourt Manrique de Lara, acta de comparecencia de 31 de enero de 2013 en Diligencias Preliminares 503/2012 del Juzgado de primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana y documentos aportados en la comparencia, dándose traslado a las demás partes por cinco días por diligencia de la Señora Secretaria de 14 de febrero de 2013, presentándose escrito por la representación del apelante el 28 de febrero de 2013, y por la representación del apelado señor Rogelio en igual fecha, de todo lo cual se dio cuenta al Tribunal por diligencia de 1 de marzo de 2013 a fin de resolver sobre su admisión y alcance en sentencia. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 28 de octubre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestima la demanda por considerar en primer lugar que el Juez a quo plantea erróneamente el objeto del debate.

Reitera la parte que lo que se reclama en la demanda es la indemnización de los daños causados por la actuación del señor Rogelio , que son:

1.- Daños patrimoniales en la custodia de documentos;

2.- Daños morales ocasionados por la pérdida de oportunidad procesal por dos causas, que son las que motivan el conjunto de la demanda:

2.1.- Retraso de más de diez años en la interposición de demanda de división de cosa común y de rendición de cuentas contra los socios cooperativistas de 'Mas Palomas Bus, SCP'.

2.- Omisión de casi cuatro años en la interposición de demanda de ejecución de la sentencia recaída en el procedimiento anterior.

2.3.- Falta de información oportuna y veraz.

Dice la representación del recurrente que lo que se está reclamando no es un incumplimiento o defectuoso actuar profesional por pérdida de acción, sino la negligencia en haber tardado más de diez años en formular la reclamación judicial que se le encomendó.

Pone de relieve la parte apelante que la sentencia de instancia niega que se diese el encargo profesional expreso al señor Rogelio en el año 1991 de ejercitar la acción de división de la cosa común y de rendición de cuentas, niega que se diese una pérdida de acción y de oportunidad porque en el año 2003 se obtuvo una sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones y en febrero de 2004 se le estimó el recurso de apelación, y finalmente afirma que esperar un momento posterior fue lo más conveniente como así demuestra el éxito profesional logrado por el Letrado demandado.

Entiende la representación del recurrente que de la declaración del propio señor Rogelio demuestra que no es cierto lo que expone el Juez de Instancia por cuanto el señor Herminio , cuando fue por primera vez a su despacho fue para encargarle que quería pedir cuentas con los socios y separarse de la sociedad 'Mas Palomas Bus, SCP', pretensiones que el señor Rogelio tradujo técnicamente en una rendición de cuentas y una disolución de condominio.

Indica esta parte que el señor Rogelio reconoció en el acto de la vista que después de varias gestiones no consideró apropiado interponer ningún tipo de demanda judicial dado que, según sus palabras, no era una sociedad que produjera beneficios.

Por lo tanto entiende la parte apelante que queda acreditado que el encargo para separarse de la sociedad Mas Palomas Bus, SCP, nace en esos primeros encuentros en el año 1991. Razona esta parte que si en el año 1991 no tenía razón de ser una demanda contra los socios no explica ni el señor Rogelio ni su aseguradora qué cambió, para que en el año 2002 sí hubiera viabilidad para una demanda de disolución de condominio y rendición de cuentas.

Insiste la parte que no está discutiendo el resultado de la demanda del señor Rogelio , sino que está discutiendo que se interpusiera once años después de ser encargada, sin que se ofrezca una razón jurídica que explique por qué era inviable en 1991 y se convierte en viable en 2002.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación ataca la parte recurrente la sentencia en cuanto indica que no existe abandono por el señor Rogelio de su deber de información en las gestiones realizadas, atribuyendo injustificadamente el Juez a quo esta falta de información a la 'desaparición' o marcha repentina del señor Herminio de la isla, y a sus cambios en la Península. Considera la representación del apelante que la sentencia mezcla las cuestiones personales del señor Herminio con las cuestiones profesionales con el señor Rogelio . Afirma esta parte que la falta de información viene generada por dos conductos distintos:

1.- Engaño del señor Rogelio en cuanto hizo creer al señor Herminio durante once años que la demanda contra sus socios estaba interpuesta desde el año 1991, y

2.- Omisión del resultado tanto de la demanda de instancia como del recurso de apelación, y de la innominada posibilidad de ejecución.

Al entender del apelante en esta falta de información nada tienen que ver las circunstancias personales del señor Herminio , puesto que si bien marchó de la isla lo hizo en 1998, por lo tanto la demanda se plantea en el año 2002 cuatro años después, cuando el recurrente creía que estaba interpuesta desde 1991.

Considera la parte que el hecho de que el señor Herminio estuviera 6 o 7 meses sin contactar con el testigo carece de relevancia para las relaciones profesionales con el letrado. Añade la representación de esta parte que es incierto que el recurrente cambiara muchas veces de residencia, pues ha vivido en dos sitios en catorce años, en Cantabria y en la provincia de Barcelona, conociendo los domicilios el letrado.

Por tanto la falta de información generada por el señor Rogelio hay que buscarla en su conducta y no en las decisiones personales del señor Herminio . Es más, antes de la celebración de la vista del juicio oral contra los socios el señor Herminio revocó los poderes (octubre de 2002) al señor Rogelio . No se justifica que si la primera sentencia es de abril de 2003, y la sentencia de apelación es de febrero de 2004, se notifique por fax al recurrente la primera en febrero de 2005, y la segunda telefónicamente.

Critica la parte que la sentencia de instancia justifique la decisión del señor Rogelio de no ejercitar la acción de reclamación dineraria por la rendición de cuentas, pues considera la parte que existe una contradicción ya que si ello es aplicable a 1991, por qué no se aplica el año 2002, puesto que en dicha demanda se interesa igualmente la rendición de cuentas.

En la alegación cuarta del recurso pone de relieve la parte que si se está en fase de ejecución no es por el demandado sino gracias a la intervención de un tercer letrado, y niega que el señor Rogelio le informara de la necesidad de formular demanda de ejecución, lo que ni siquiera hizo cuando se le pusieron las reclamaciones ante el Colegio de Abogados de Las Palmas. Entiende la parte que la afirmación en interrogatorio del señor Rogelio de que no recibió encargo para la ejecución no merece comentario y lo único que evidencia son las pocas ganas del demandado de gestionar los temas del señor Herminio .

Finalmente indica la representación de la parte apelante que reclamó como perjuicios la falta de devolución de los documentos mencionados en la demanda, y que el propio señor Rogelio reconoce que se le entregaron documentos. Pone de relieve la parte que en contestación al exhorto remitido al Juzgado de Instrucción 2 de San Bartolomé (antiguo mixto 7) resulta que se entregó la documentación al Procurador Don Jaime Bethencourt el 29 de octubre de 2008, sin que conste ninguna entrega a su mandante.

Estima que se ha valorado incorrectamente la prueba en lo que se refiere a la devolución de los documentos, puesto que después de realizar distintas reclamaciones no se obtuvo respuesta clara del señor Herminio ni en las quejas del Colegio, ni en el proceso judicial.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la primera instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos en la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

SEGUNDO.- La Sala ha revisado en su integridad el material probatorio existente en los autos, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio en la primera instancia, y alcanza el mismo resultado que el Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

En particular no es que se acredite que no sea cierto que se realizara por el actor en 1991 el encargo de presentar demanda para separarse de la sociedad cooperativa Mas Palomas Bus, sino que el actor no prueba los hechos que son la base de su pretensión, es decir, no prueba la realización del encargo concreto con el contenido que relata en la demanda en el momento que dice, es decir, en el año 1991; tampoco prueba que hubiera falta de información o engaño en la conducta del demandado; tampoco prueba que los documentos que dice estén en poder del demandado; y tampoco prueba que se le haya ocasionado daño alguno.

Especialmente y respecto del daño, el Tribunal se pregunta todavía a qué daño se refiere la parte actora, puesto que no se ha justificado en el procedimiento ni existe ni una sola prueba destinada a probar que el actor haya sufrido una pérdida patrimonial, ya sea como daño emergente o como lucro cesante, y en cuanto al daño moral amén de que no se acredita la certeza del origen del daño, esto es, del retraso, de la engañosa información o siquiera de que existiera un encargo para promover la ejecución de la sentencia -mucho menos por tanto un retraso en promover algo que nunca se encomendó-, el Tribunal no ve que, incluso si ello fuera así, de qué daño moral estamos hablando, máxime cuando el actor cambió de letrado y promovió la ejecución de sentencia dentro del plazo legal, estando en tramitación la misma. Precisamente la parte en su demanda pone de relieve 'que no puede calcular el perjuicio causado por el extraordinario retraso, al desconocer el resultado definitivo del citado proceso de ejecución', pues evidentemente si se desconoce el resultado se desconoce el hecho mismo de que exista daño.

No es cierto que el señor Rogelio reconozca haber recibido el encargo preciso de promover demanda de división de cosa común en 1991, lo que dice el señor Rogelio es que en aquella época le consultó varios asuntos, el despido de unos trabajadores, la renovación de unas licencias de transporte, etc., y entre ellos que el señor Herminio , que no estaba ya utilizando las instalaciones de la sociedad cooperativa pues tenía instalaciones propias para su empresa de transportes, quería que por los demás socios le rindieran cuenta y le repartieran los beneficios. El señor Rogelio dice que realizó gestiones extrajudiciales y le comentaron que la cooperativa tenía una cochera que usaban los cooperativistas, pero sin obtener ingreso alguno. Por lo tanto le desaconsejó reclamar beneficios advirtiéndole de que ello implicaría la designación y pago de un perito, en un momento en el que, según afirma el demandado, el señor Herminio no tenía liquidez. Y añade el señor Herminio que fue después, en contactos telefónicos después de haberse marchado el apelante, cuando deciden presentar la demanda para división de cosa común.

Realizó una labor de asesoramiento, pero no aparece claro que existiera un encargo concreto para formular demanda, no se otorgaron poderes a procuradores, no existió un contrato escrito de servicios profesionales y, sobre todo, no aparece que se proveyera de fondos, ni al letrado ni a un procurador. El propio demandado manifiesta que no ha cobrado ninguna cantidad ni siquiera por la tramitación del procedimiento ordinario de división de cosa común, y que los problemas empezaron precisamente cuando le reclamó la minuta.

El Tribunal no da mayor crédito a uno respecto del otro, pero sí debe aplicar la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y le corresponde a la parte demandante la prueba cumplida de los hechos que sirven de base a su pretensión. La parte recurrente prueba que conoce profesionalmente al demandado desde 1991, realizándole varias consultas y llevándole algunos asuntos, relacionados sobre todo con una empresa de transporte. Prueba que en 1998, que había abandonado la isla (sabemos que cuando se marchó no quería que le localizaran puesto que la Guardia Civil estuvo haciendo gestiones a instancia de su esposa por su desaparición, lo que admite el propio testigo), le otorgó un poder el 9 de noviembre al señor Rogelio en una notaría de Torrelavega, Cantabria, poder dirigido especialmente a la venta de participaciones sociales de la entidad 'Autobuses San Rafael S.L.', es decir la empresa de transporte antes dicha, y aunque también le habilitaba para interponer acciones judiciales, ninguna mención se hace en la escritura de Mas Palomas Bus S.C.P. Sabemos que en el año 2002 se presenta demanda en nombre del señor Herminio que corresponde al Juzgado número 7 de los de San Bartolomé de Tirajana tramitándose el Juicio Ordinario 287/2002, demanda que tras requerimiento de aportación de copias al Procurador, que presentó escritura de poder (no se sabe cuándo se otorgó), fue admitida a trámite por Auto de 15 de julio de 2002, conforme resulta del sistema informático de gestión procesal, que puede consultar la Sala ya que el recurso frente a la sentencia dictada en la instancia se tramitó ante este mismo Tribunal bajo el número 596/2003 , estando aportada la sentencia dictada en el referido rollo como documento 3 de la contestación (folios 101 y siguientes). La propia actora presenta copia de la sentencia que recayó en la instancia el 30 de abril de 2003 como documento 4 de la demanda (folios 32 y siguientes). Asimismo en la documentación aportada en esta alzada de las diligencias preliminares 503/2012 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé se aporta copia de la demanda de aquellos autos con el sello de entrada de 3 de julio de 2002.

Después de presentada y admitida la demanda el señor Herminio otorga el 25 de octubre de 2002, en Sabadell, escritura de revocación del poder inicial (documento 3 de la demanda, folios 28 y siguientes). Consta que el señor Herminio acudió al acto del juicio celebrado el 25 de abril de 2003 (acta aportada como documento 1 de la contestación, folios 91 y siguientes), en el que se le recibió interrogatorio, y consta igualmente que la sentencia dictada en la Instancia hace referencia expresa a la declaración del señor Herminio que explicó que su marcha del garaje se produjo el 15 de enero de 1990.

La sentencia acoge parcialmente la demanda y es recurrida tempestivamente por el Letrado demandado, tramitándose el recurso y correspondiendo a esta sección 5ª de la Audiencia Provincial que resolvió estimando íntegramente el recurso formulado.

No consta cómo se notificó esta sentencia, el demandado dice que fue verbal en una conversación telefónica por llamada que le efectuó el señor Herminio . Afirma el demandado que no estaba dispuesto a solicitar la ejecución sin encargo expreso y provisión de fondos, pero que informó al actor apelante de que tenía cinco años para instar la ejecución.

Consta que el actor requirió a través del Colegio de Abogados de Las Palmas al demandado el 16 de marzo de 2006, requiriéndole de la entrega de documentos y de información sobre las actuaciones, reiterando la queja mediante otro burofax de 11 de diciembre de 2006, en este caso se abrió expediente, contestando el demandado el 12 de diciembre de 2006. Nueva queja del actor en 21 de febrero de 2007, con reclamación de documentación concreta, y nueva contestación del demandado el 11 de mayo de 2007, en la que sí informa del resultado del juicio acompañando las copias de las sentencias, y dando razón de la documentación que se le requiere, bien porque no obra en su poder, bien porque está aportada a procedimientos (denuncias penales) en los que él no está personado, bien porque ya fueron entregados los documentos en la primera de las quejas.

Parte de la documentación que demandaba en estas quejas era referida a la documentación original de varios vehículos, fotografías de los mismos, en relación al parecer con varias denuncias penales 239 3/2002 y el atestado 2644/2002, que vemos que nada tiene que ver con el procedimiento de Juicio Ordinario al que se refiere este juicio, y de los que no consta testimonio alguno en los presentes autos.

Es significativo que en documentos aportados en esta segunda instancia se comprueba que con posterioridad a los presentes autos el actor por escrito de 20 de marzo de 2012 formuló diligencias preliminares frente al Procurador que intervino en su representación en el Juicio Ordinario 287/2002 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, reclamándole la entrega de la documentación aportada a aquellos autos, compareciendo el Procurador el 31 de enero de 2013 aportando copia del envío de la documentación en 2008 tras la petición de desglose y acuse de recibo en la dirección proporcionada (confidencialmente), mediante fax remitido por el señor Herminio al Procurador.

Y lo cierto es que se pidió la venia al demandado por parte de otro letrado y se ha instado la ejecución de la sentencia ante el Juzgado de San Bartolomé de Tirajana, encontrándose en trámite dicha ejecución.

Y el Tribunal, parafraseando al recurrente, sobre que el señor Rogelio tuviera pocas ganas de gestionar los asuntos del señor Herminio , concretamente respecto a la ejecución, ve comprensible que se tengan pocas ganas de gestionar gratuitamente asuntos por los que el profesional percibe honorarios y es su forma de vida.

Por lo tanto el hecho de que desde que tuvieron el primer contacto el actor y el demandado, en 1991, hasta la fecha en que se presenta la demanda que da lugar al juicio ordinario 287/2002 del Juzgado nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, por sí solo, no prueba ni negligencia, ni retraso culpable, ni daño. Y si bien efectivamente puede constatarse que tras la sentencia dictada en la apelación no hubo comunicación fluida y el señor Herminio presentó varias quejas ante el Colegio de Abogados, de la misma forma que el demandado pidió sus honorarios que dice no le han sido satisfechos, parece que como resultado de todo ello recibió información y documentación, contrató un nuevo Letrado e instó la ejecución de la sentencia, sin que por lo tanto se pruebe por la parte actora la existencia de un daño moral, que, como ya se ha adelantado, el Tribunal no aprecia ni considera justificado en atención a la prueba que existe en el procedimiento.

Y respecto a los documentos, hemos vistos que se le han devuelto por correo con acuse al señor Herminio desde el año 2008 por el Procurador los documentos aportados en el procedimiento, y que, sin embargo, continuaba reclamándolos en la demanda. Y respecto al poder otorgado en 1998, solicitando la parte la devolución de la escritura original, lo que afirma el señor Rogelio es que devolvió en su día, directamente o a través del Colegio de Abogados, todos los documentos que obraban en su poder, y manifiesta que no pidió recibo cuando lo hizo de la misma forma que tampoco entregó recibo cuando los recibió, por la relación de confianza, y el Tribunal entiende que no se justifica ningún interés para retener el demandado documentos en su poder, pudiendo haberse extraviado, si creemos a ambas partes en la afirmación de que ninguna de ellas tiene el documento. Y si bien puede pensarse que exista una negligencia en la custodia, lo cierto es que ni se justifica ni parece razonable pensar que de ello se le haya seguido ningún perjuicio al recurrente, máxime cuando el original obra en el protocolo notarial, y hace muchos años que dicho poder fue revocado, y ni se alega ni consta que el demandado haya hecho uso del mismo. No acreditándose la existencia de daño no cabe acoger la acción en reclamación de su indemnización.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Herminio contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 443/2011, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.