Sentencia Civil Nº 482/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 201/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 201/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1630/12

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 482

Barcelona, nueve de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 201/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4.11.13 en el procedimiento nº 1630/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelado CATERING HEPBURN, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por CATERING HEPBURN S.L. contra BANKIA, S.A. debo declarar y declaro decretar la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas suscritos en el 26 de abril de 2007, 27 de abril de 2007, y 3 de mayo de 2007, y de los contratos de depósito o administración de valores, así como de la orden de compra/canje en acciones de BANKIA subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de CINCUENTA Y UNO MIL EUROS (51.000 euros) recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA, S.A. de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La parte demandante, la mercantil CATERING HEPBURN S.L., formuló demanda de juicio ordinario contra BANKIA S.A., en la que solicitaba que solicitaba que se declarase la nulidad de los contratos suscritos con Caixa Laietana en fecha 26 de abril de 2007, 27 de abril de 2007 y 3 de mayo de 2007 para la adquisición de obligaciones subordinadas de Caixa Laietana, así como la aceptación de canje de esos valores por acciones de BANKIA S.A. de fecha 21 de marzo de 2012, dejando sin efecto los mismos, condenando a BANKIA S.A. a la restitución del importe de 51.000 €, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de cargo y hasta su efectiva devolución. Subsidiariamente, solicitaba que se declarase el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda. Como consecuencia de lo anterior, se solicitaba que se declarase la resolución de los mencionados contratos así como de las órdenes de aceptación de canje por acciones de BANKIA S.A., dejando sin efecto los mismos y condenando a BANKIA S.A. a la restitución del importe de 51.000 €, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de cargo y hasta su efectiva devolución. En cualquier caso, las cantidades restituidas deberán compensarse con los importes percibidos por los demandantes en concepto de cupones y dividendos, a calcular en ejecución de sentencia por ser de devengo periódico.

La parte demandada se opuso a la demanda.

En fecha 5/3/13 por el Juzgado se dictó auto por el que se desestimaba la petición de intervención voluntaria en el proceso que, al amparo de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , había solicitado BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A., auto que fue recurrido por dicha parte y desestimado por el Juzgado mediante auto de 13/5/13.

Celebradas la audiencia previa y el juicio oral, se dictó sentencia por la que se estimó la demanda y se declaró '..la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas suscritos en el 26 de abril de 2007, 27 de abril de 2007 y 3 de mayo de 2007, y de los contratos de depósito o administración de valores, así como de la orden de compra/canje en acciones de BANKIA subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de CINCUENTA Y UNO MIL EUROS (51.000 €) recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA S.A. de la propiedad de las acciones canjeadas..'.

Contra esta sentencia ha recurrido en apelación la parte demandada, con base en los siguientes motivos, expuestos sucintamente: 1º Inadmisión de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de la solicitud de intervención adhesiva de la entidad emisora y recompradora, por entender que Caixa Laietana no fue la destinataria de los fondos satisfechos por la parte actora para la adquisición de los títulos ni quien abonó las remuneraciones, siendo BFA quien se subrogó en la posición de la emisora, de manera que difícilmente BANKIA puede dar cumplimiento a la sentencia; 2º Caducidad de la acción de nulidad, por haber transcurrido 4 años desde la consumación del contrato en 2007 hasta la interposición de la demanda (19/11/12); 3º Ausencia de labores de asesoramiento por parte de la demandada, que no debe presumirse, que no se ha remunerado y que no se ha contratado por lo que la demandada no analizó ni solicitó información más allá de la estrictamente requerida por la normativa vigente; 4º Error en la declaración de nulidad de los títulos que a la fecha de la presentación de la demanda estaban extinguidos por voluntad de sus titulares tras su venta a BFA el 21/3/12; 5º Indebida aplicación de la doctrina de los actor propios. Falta de motivación en relación con la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA. La venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de BANKIA habría supuesto una convalidación que habría extinguido la acción de nulidad; 6º Error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error alegado por la actora. La voluntad de la demandante de obtener una rentabilidad elevada, que no se corresponde con los productos tradicionales de depósito, motivó la contratación. No puede la demandante esgrimir desconocimiento del producto, cuando tenía contratado otro producto de riesgo como eran acciones de BANKIA, y cuando se realizó test de conveniencia a los administradores en el año 2011. Los riesgos derivados del producto de autos son los propios del emisor, quien al tiempo de la comercialización tenía una solvencia y calificación crediticia inmejorable, lo que fue aceptado por la parte actora. El error debe ser esencial. Debe, también, ser excusable; 7º Incumbe a la parte actora la demostración de la concurrencia de los vicios en el consentimiento (error); 8º No se incumplió por la demandada la obligación de informar. No estaba vigente en la fecha de la contratación la normativa MIFID, razón por la cual no se realizó ni se entregó el tríptico resumen de la emisión ni el test de conveniencia. Tampoco había obligación de asesorar, porque la relación contractual no era de gestión de cartera, sino de mero depósito y administración de valores, siendo únicamente obligaciones de la demandada la de recepcionar y transmitir correcta y diligentemente las órdenes de compra o venta cursadas por el cliente; 9º La eventual ausencia de algún documento exigido por la normativa del Mercado de Valores, no comportaría la nulidad del contrato, sino, en su caso, una sanción administrativa; 10º No se ha incumplido la normativa de Defensa de los Consumidores; 11º Falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados.

La parte actora se opuso a la apelación, e interesó la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Como primer motivo del recurso insiste la parte recurrente en la incorrecta constitución de la relación jurídico procesal por no haberse estimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de la solicitud de intervención adhesiva de BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A., por tener esta entidad la doble condición de entidad emisora y recompradora, en los términos que han quedado expuestos.

Esta excepción fue planteada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, resuelta por la juez de instancia en el acto de la audiencia previa y recurrida en reposición por la parte proponente, recurso que fue desestimado con la correspondiente protesta de la parte demandada.

Pues bien, a la vista de la acción que se plantea y examinada la documentación obrante en el procedimiento no puede sino confirmarse el criterio del juzgado de instancia y ratificar los argumentos por los que se rechazó la excepción, confirmados por la resolución ahora recurrida en apelación.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2009 que 'esta Sala tiene declarado que el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos (por todas, STS de 7 de octubre de 1993 ); asimismo, ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivo necesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario (entre otras, STS de 12 de abril de 1996 )'.

Efectivamente, lo primero que debe recordarse es que lo que se pide en el suplico de la demanda es la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes indicadas en el primer fundamento jurídico de esta resolución y de los correspondientes contratos de depósito o administración de valores, suscritos el 26/4/07, el 27/4/07 y el 3/5/07 (respectivamente, documentos números 2, 3 y 4, y 17, 14 y 15 acompañados a la demanda), contratos que, como se puede ver en los mencionados documentos, constan suscritos entre la aquí demandante, la mercantil CATERING HEPBURN S.L. y CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (hoy BANKIA S.A.), no apareciendo ninguna otra entidad en ningún momento como emisora de los títulos ni en todas las comunicaciones posteriormente habidas entre las partes. Así puede verse en los documentos número 18 y 19 acompañados a la demanda, de los que resulta que es BANKIA S.A. quien realiza a la parte actora la oferta de recompra de los instrumentos de autos, y quien el 21/3/12, suscribe con la demandante las órdenes de aceptación de las ofertas cursadas, en virtud de las cuales los demandantes pasan a ser titulares de 'ACCS, BANKIA ABRIL 2012' valoradas en 13.500 € (en el caso del canje de la operación suscrita el 26/4/07), y de 'ACCS, BANKIA ABRIL 2012' valoradas en 24.750 € (en el caso del canje de las operaciones suscritas el 27/4/07 y el 3/5/07). De lo anterior resulta con meridiana claridad que la relación contractual se estableció únicamente entre las partes aquí demandante y demandada, por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada al procedimiento de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada BANKIA S.A. y BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A., que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero.

El canje a que nos hemos referido de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, hace que las consecuencias de una eventual nulidad o declaración de incumplimiento contractual, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afecte, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

Sostiene la apelante que BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A. fue parte en los contratos de adquisición de los títulos, cuyo dinero sirvió para que el actor adquiriera las acciones de BANKIA, pero las órdenes de aceptación de la oferta de recompra aparecen suscritas, como se ha dicho, sólo por el actor y BANKIA, sin intervención alguna de BFA, que se mantuvo completamente al margen de la relación negocial, lo que hace innecesaria la llamada al procedimiento de esa entidad, con la que nunca contrató el demandante, y ello, con independencia, nuevamente, de las relaciones que, como consecuencia del canje de las participaciones preferentes por acciones, pudieran existir entre BANKIA y BFA, además de que, precisamente, por razón del canje, las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afectará, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la intervención adhesiva como tercero de BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A., sólo estaría legitimada esta entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para recurrir la decisión del Juzgado de no dar lugar a su solicitud.

Procede, por lo expuesto, el rechazo de este motivo del recurso.

TERCERO.- Caducidad de la acción.

Con carácter previo al análisis de cualquiera de los motivos de apelación, conviene resolver en primer lugar el que se refiere a la caducidad de la acción.

Entiende la parte recurrente que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es de cuatro años desde la consumación del contrato, según establece el art. 1301 CC , plazo que es de caducidad y no de prescripción, sin que se pueda interrumpir, plazo que habría transcurrido pues desde las fechas de suscripción de los instrumentos de autos, momento en que se emiten las órdenes de compra de las participaciones preferentes, hasta la admisión de la demanda de autos en el mes de noviembre de 2012, habría transcurrido en exceso el plazo de cuatro años, por lo que la acción habría caducado.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sala en sentencia de 22 de junio de 2015 (Rollo 716/2013 ), en el siguiente sentido:

'...Comúnmente se sostiene que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC para ejercitar la acción de nulidad contractual fundada en vicio del consentimiento, falsedad de la causa, o minoría de edad o incapacidad, es un plazo de caducidad, ya que en el mismo se emplean las palabras 'solo durará', con lo que parece que se compadece bien con la caducidad, que no admite interrupción y puede apreciarse de oficio, lo que ocurre es que esta conclusión tan simple no resulta tan clara. Doctrina muy autorizada (Delgado Echeverria) califica el plazo como de prescripción, pero es que además numerosa jurisprudencia, ciertamente antigua, proclamó en diversas ocasiones que el plazo era de prescripción, ( SSTS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 ; en sentido contrario, la STS 17 febrero 1966 , que habla incidentalmente de caducidad). Con posterioridad, en varias decisiones resultaba decisivo para el resultado del pleito que el término fuese de prescripción y no de caducidad y se optó por considerarlo de prescripción. Así, en las SSTS 27 marzo 1987 y 1 febrero 2002 , se niega, por esta razón, que el Juez pueda apreciarla de oficio. En STS 27 marzo 1989 se aprecia la interrupción del plazo, y en STS 23 octubre 1989 se dice que el plazo es de prescripción 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Ss. 25 abril 1960 , 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974 ), susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado art. 1973CC '. Más recientemente, el Tribunal Supremo se ha referido a este plazo como de caducidad, ( SSTS 5 abril y 4 octubre 2006 , 2 diciembre 2009 , entre otras), pero en todas ellas era un mero 'obiter dictum' sin trascendencia. En el pleito resuelto por STS 10 marzo 2008 , se alegaba en el recurso de casación que ese plazo, que la Audiencia había considerado de prescripción, era en realidad de caducidad, pero el Tribunal desestimó el motivo por ser una cuestión nueva ' ni siquiera abordada en el escrito de contestación a la demanda' . En la de 8 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo tampoco se pronuncia sobre la naturaleza de la acción, por cuanto, según se razona ' aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2-0 , 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad, el plazo no habría comenzado a correr'.

En cualquier caso y con independencia de que el plazo en cuestión sea de caducidad o de prescripción, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial de tal precepto.

Según el art. 1301 CC , el plazo empieza a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, 'desde la consumación del contrato'. La STS 11 junio 2003 , recoge jurisprudencia sobre cómputo del plazo en los contratos de tracto sucesivo y aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, añadiendo, además, que 'la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Más recientemente, la STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

En el caso de autos, el momento en el que debe situarse el conocimiento de la demandante de la existencia del error en cuanto al producto contratado no puede ser otro que el aquél en el que tomaron conocimiento de la existencia del error, que es cuando la entidad llama a los clientes en marzo de 2012 para advertirles de que o canjeaban los instrumentos por acciones de Bankia o no recuperarían su dinero. No resulta acreditado, ni siquiera alegado por la demandada, que dicho conocimiento se hubiese producido en fechas anteriores. Consta en autos que el canje tuvo lugar el 21/3/12, por lo que es esta la fecha que marca el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, que, habiéndose interpuesto la demanda en noviembre de 2012, no habría caducado al no haber transcurrido el plazo de cuatro años.

CUARTO.- Obligaciones subordinadas.

La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define, por exclusión, como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Se trata de 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos', según resulta de la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ pues, pues no figurando incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

En la fecha en la que se formalizaron los instrumentos objeto de las presentes actuaciones (entre el 26 de abril y el 3 de mayo de 2007) no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Lo que no quiere decir que no hubiera obligación de informar en los términos que se dirá y que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

QUINTO.- Asesoramiento. Perfil inversor.

Al respecto de esta cuestión, la STS de 20 de enero de 2003 ya decía que « [...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario.

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

En el caso de autos, vistas las anteriores consideraciones debe concluirse que hubo asesoramiento. La notoria comercialización masiva de productos complejos como el de autos ya indica que lo hubo. Pero es que, además, también ha quedado probada la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de productos financieros. Efectivamente, el testigo que declaró en el acto de juicio oral, Don Leovigildo , director de la oficina bancaria no 53 de Cabrera de Mar, donde se suscribieron los instrumentos de autos, manifestó que conocía a la empresa de los demandantes y que éstos no tenían conocimientos en materia financiera ni contrataban productos de riesgo, así como que el dinero que iban teniendo lo reinvertían en la empresa; que los productos que se ofrecían a la demandante eran productos conservadores y que, según el folleto del que disponían (en la oficina para la comercialización del producto) se trataba de un producto destinado a personas con aversión al riesgo, y con disponibilidad en el plazo de 1 o 2 días. Añadió que no se entregaba tríptico informativo, que era un producto seguro, y que no se informaba que se podía perder el capital o podían dejarse de pagar intereses, no apareciendo la palabra riesgo; esa era, añadió, la información que se les trasladó a los demandantes. Hubo, pues, asesoramiento en el caso de autos.

No es objeto de debate en esta alzada la condición de cliente minorista de los demandantes, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deben catalogarse como clientes minoristas al no poder ser considerados como clientes profesionales. Don Carlos María y Doña Coral , son administradores solidarios de la entidad demandante, CATERING HEPBURN S.L., y ninguno de ellos tiene formación en productos financieros de riesgo, estando la Sra. Coral actualmente jubilada, según consta en la escritura de poder acompañada a la demanda.

De esta forma es claro que CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (actualmente BANKIA) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la actora para prestarle el asesoramiento adecuado, aunque las órdenes de compra fueran anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

No por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba, pues ( STS 15/10/15 y 13/2/07 ) 'cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario'.

Tampoco puede entenderse, como pretende la parte recurrente, que el hecho de que los demandantes fuesen titulares de otros productos, como son acciones de Bankia suscritas el 20/2/11, por importe de 6.000 € y haber realizado test de conveniencia en el mismo año (como consta en los documentos nº 4 y 5 acompañados a la contestación a la demanda), confieran a la misma un perfil experto en productos financieros de riesgo. Como dice la STS de 16/9/15 , el hecho de tener un cierto patrimonio no convierte al cliente en experto, pues no se ha demostrado que se proporcionara en esos casos la información pertinente. Dice la sentencia: '...11.- Bankinter cuestionó también el perfil inversor de la demandante (una señora jubilada que en el momento de la inversión tenía unos 76 años), puesto que había contratado otros productos de inversión de similares características en cuanto a riesgos.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Bankinter y que fue aceptado por la Audiencia. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente...'.

Vistas las anteriores consideraciones, y sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento jurídico siguiente acerca de la información proporcionada a los demandantes en relación con las obligaciones subordinadas de autos, lo cierto es que la comercialización de tales instrumentos ya de por sí denota la prestación de un servicio de asesoramiento.

SEXTO.- Deber de información

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 22/6/15 (Rollo 696/13 ):

'I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a ' Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...)

4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'...'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

La STS de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , sobre un swap, declaró lo siguiente:' Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue diciendo esta última sentencia mencionada, las entidades financieras 'deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)...'

La STS de 8/9/2014, recurso 1673/2013 (sentencia esta que resuelve un caso referido a la contratación de instrumentos anterior a la normativa MIFID), contiene la misma doctrina en este caso sobre un contrato de adquisición de participaciones preferentes, y se remite y transcribe la anterior STS de 20/1/2014 .

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso núm. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Es indiferente, por tanto, que entre febrero de 1995 y junio de 2007 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

Pues bien, de la prueba practicada en el procedimiento no es que no resulte probado si se proporcionó o no información, sino que resulta probado que no se informó a los actores. Lo único que se les entregó, cómo no, es la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas suscrita el 26/4/07, el 26/4/07 y el 3/5/07 (documento nº 2, 3 y 4 acompañados a la demanda) y los correlativos contratos de depósito o administración de valores suscritos el mismo día (documentos nº 17, 14 y 15 acompañados a la demanda). Nada más. No se entregó el folleto informativo de la emisión, ni el tríptico-resumen del folleto, ni se realizaron las comprobaciones oportunas en orden a averiguar el perfil de los clientes y la conveniencia del producto que se ofrecían. Tampoco se realizaron test de tipo alguno, sin que, desde luego, sirvan para acreditar que hubo información, el test antes referido (documento nº 5 acompañado a la contestación a la demanda). La falta de información clara y rigurosa, fue confirmada por el testigo Don Leovigildo , director de la oficina bancaria nº 53 de Cabrera de Mar, donde se suscribieron los instrumentos de autos, que manifestó conocer a la empresa de los demandantes y que los actores (los Sres. Carlos María y Coral ) no tenían conocimientos en materia financiera ni contrataban productos de riesgo, así como que el dinero que iban teniendo lo reinvertían en la empresa. Declaró también que los productos que se ofrecían a la demandante eran productos conservadores y que, según el folleto del que disponían (en la oficina para la comercialización del producto) se trataba de un producto destinado a personas con aversión al riesgo, y con disponibilidad en el plazo de 1 o 2 días. Añadió que no se entregaba tríptico informativo, que era un producto seguro, y que no se informaba que se podía perder el capital o podían dejarse de pagar intereses, no apareciendo la palabra riesgo en ningún momento; esa era, añadió, la información que se les trasladó a los demandantes.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que los demandantes no dispusieron de información adecuada respecto del producto que contrataron, no cabe sino concluir que el error con que contrataron los actores en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación.

OCTAVO.- Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó la parte recurrente indebida aplicación de la doctrina de los actos propios y falta de motivación en relación con la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA. La venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de BANKIA habría supuesto una convalidación que habría extinguido la acción de nulidad.

Tampoco este alegato puede prosperar. En el caso de autos, debe partirse del presupuesto de que el 21/3/12, suscribe la demandada con la demandante las órdenes de aceptación de las ofertas cursadas por la primera, en virtud de las cuales los demandantes pasan a ser titulares de 'ACCS, BANKIA ABRIL 2012' valoradas en 13.500 € (en el caso del canje de la operación suscrita el 26/4/07), y de 'ACCS, BANKIA ABRIL 2012' valoradas en 24.750 € (en el caso del canje de las operaciones suscritas el 27/4/07 y el 3/5/07).

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Efectivamente, el artículo 1311 del Código Civil establece lo siguiente: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Sin embargo, en el caso de autos no es que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidió aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia BANKIA, según consta en autos.

Como ha señalado la jurisprudencia 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Es decir, la adquisición de acciones de BANKIA no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

NOVENO.- Intereses.

Alegó, por último la demandada recurrente falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados, por entender que si fuese cierto lo que propugna la demandante en el sentido de que su interés era contratar un producto de inversión a largo plazo pero sin riesgos, este tipo de inversión otorgaría a la parte actora el interés de las operaciones de depósito en cuenta fija (por debajo del 1%, como interés medio de los depósitos a la vista en los últimos años) y no el legal del dinero (alrededor del 4%), por lo que se produce un enriquecimiento injusto concediendo el mencionado interés.

Pues bien, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores, calculados desde la fecha de la orden de compra, no es sino un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad acordada conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil ('Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'), no pudiendo entenderse que se produzca enriquecimiento injusto de clase alguna cuando la misma carga se impone a los demandantes. En efecto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, deben los demandantes restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas, incrementadas igualmente con los intereses legales.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de apelación.

DÉCIMO.- Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATERING HEPBURN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Transversal de Mataró en fecha 4 de noviembre de 2013 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.