Sentencia Civil Nº 482/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 172/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 172/2015

Procedimiento ordinario núm. 466/2014

Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)

SENTENCIA nº 482/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintiseis de noviembre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 466/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lleida (ant.CI-2), rollo de Sala número 172/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2015 . Es apelante CATALUNYA CAIXA, CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Laura y Luis Andrés , representados por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendidos por el letrado CARLES AGUILA SANTAULARIA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2015 , es la siguiente: 'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Laura y Don Luis Andrés y, en consecuencia:

A) DECLARO la nulidad de los contratos de deuda subordinada firmados entre las partes y detallados en el cuerpo de la presente demanda.

B) En consecuencia, las partes habrán de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones se hayan efectuado, es decir:

1) El demandado a la actora, el capital desembolsado por la adquisición de deuda subordinada más los intereses legales correspondientes.

2) La actora al demandado, el dinero obtenido por la venta de las acciones adquiridas con el canje de deuda subordinada por acciones de la entidad demandada y los intereses percibidos gracias al producto contratado y sus intereses legales.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

[...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA CAIXA, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 26 de noviembre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente insiste en primer lugar en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción por cuanto no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega también que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Invoca igualmente la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la confirmación del contrato, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron los actores, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar lacaducidad de la acciónejercitada por los actores.

Este primer motivo no puede prosperar, tal y como ha resuelto ya esta Sala en sentencias 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en muchas otras posteriores, no apreciando caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en las mismas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en las mismas, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en éstas.

TERCERO.-En cuanto alfondo del asunto, la resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de larelaciónque unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por el juzgador haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

La demanda funda elerror esencialsufrido por los actores en unafalta de información suficientepor parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si elconsentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un erroresencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que se ha aportado a los autos la libreta, las órdenes de compra de deuda subordinada, el contrato de cuenta de valores y la información fiscal remitida al cliente, en los que se da una información suficiente de los productos adquiridos, además de la información verbal correspondiente. Pone de manifiesto también que al haberse suscrito el producto con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID, no era preceptivo el test de conveniencia ni el de idoneidad y tampoco la entrega de folleto informativo alguno. Refiere igualmente que la inversión estaba vinculada a la fortaleza de la entidad, que se limitó a reflejar la realidad contrastada por la agencia de calificación. Indica, a su vez, que no puede hacérsele un traslado ilimitado de la inversión de la carga de la prueba en estos casos, habida cuenta del tiempo transcurrido y del cumplimiento de la normativa, debiéndose revertir de nuevo a la actora. Concluye sobre la inexcusabilidad del error, refiriendo que no puede responsabilizarse a la misma de que el cliente no entendiera lo que se le ofrecía ni de su decisión final.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de las órdenes de compra de deuda subordinada de fecha 23 y 24 de mayo de 2005 y 6 y 8 de junio de 2005, aportadas a los autos bajo Doc. 4 a 8 de la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo que además inducen a confusión por cuanto califican el perfil del producto como conservador.

Pese a las alegaciones de la recurrente en su recurso, lo cierto es que no se ha aportado a los autos contrato alguno de depósito o administración de valores suscrito entre las partes

Resulta también evidente que la información contenida en la información fiscal que la entidad demandada remitía a los actores tampoco es ilustrativa de la naturaleza, ni de las características del producto, ni de los riesgos del mismo.

En cuanto al folleto informativo aportado por la demandada bajo documentos 7 de la contestación, no hay más que analizar el mismo para constatar que no consta fecha ni firma alguna de los actores que acredite recepción por parte de éstos. Además resulta evidente la complejidad del mismo, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó a los actores, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho de la declaración testifical del Director de la oficina al tiempo de comercialización del producto, Sr. Gines , se desprende que los actores eran clientes minoristas, ahorradores y que en cuanto a los conocimientos financieros, tenían los justos y necesarios, existiendo una relación de mucha confianza con la entidad. Refirió que recordaba que ella era peluquera, no recordando la profesión del marido, manifestando igualmente que no se les hizo un estudio previo por cuanto la normativa MIFID no era de obligado cumplimiento en el año 2005. En cuanto a comercialización del producto manifestó que se asimilaba a un depósito, a pesar de que la práctica está claro que no lo es; que se decía a los clientes que a pesar que no tenía liquidez inmediata, avisando con antelación se podía hacer líquido, cuando en realidad no tiene liquidez; añadiendo que lo habitual es que el folleto informativo no se entregara, por cuanto el 2005 no era de obligado cumplimiento. Reconoció que efectivamente en las órdenes de compra se identificaba al producto como conservador, cuando en realidad no lo es, concluyendo que efectivamente la información no fue adecuada al perfil de los actores y que la comercialización no se realizó como tocaba.

Tanto la directora como la subdirectora de la oficina en el año 2011, Sras. Encarna y Raimunda , reconocieron que los actores se presentaron en la oficina para retirar parte de sus ahorros ante la enfermedad del Sr. Luis Andrés y cuando les dijeron que no podían retirar el dinero, fue una sorpresa para ellos; añadiendo también que cuando se procedió a la conversión en acciones, se les dijo que podían reclamar el resto de la inversión aunque se acogieran al canje y posterior venta de las acciones al FGD.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que los actores deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección, tal y como se desprende de la declaración testifical del Sr. Gines .

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de los actores para conocer sus capacidades y la realidad de de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales y laborales de los mismos puestos de manifiesto con el escrito de demanda y corroborados con la documental unida a la misma, vida laboral de ambos, de los que se desprende que la Sra. Laura era peluquera y el Sr. Luis Andrés yesero, y tenían estudios básicos; extremos todos ellos que no han resultado desvirtuados por la demandada en ningún momento

Finalmente, aunque ciertamente no era preceptivo el test de conveniencia, se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se realizaron a los actores en el momento de suscripción de la deuda subordinada en el año 2005 y que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a los actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que los actores no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que los actores no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante laconfirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que los demandantes no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 10 de julio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que han ejercitado en el presente procedimiento.

Por el contrario se ha aportado bajo documento 18 de la demanda un burofax que los actores remitieron a la entidad demandada en fecha 26 de junio de 2013, manifestando que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones del FGD no supone limitación ni afectación alguna a la interposición de cuantas acciones judiciales sean necesarias en reclamación de la devolución de la totalidad de la imposición inicial en deuda subordinada.

La directora y subdirectora de la oficina que intervinieron en dicha operación, Doña. Encarna y Raimunda , confirmaron tal extremo, manifestando que se informaba a los clientes que el canje del producto por acciones y la posterior venta no impedían el ejercicio de las acciones que tuviesen por conveniente.

QUINTO.-Alega también la apelante laimprocedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea el juzgador que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

Declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobrecostas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la extinción de la acción de anulabilidad por confirmación tácita y la pérdida dolosa de la cosa objeto del contrato.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la confirmación del contrato, 6 de mayo de 2014; siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión.

Además no podemos olvidar que nos encontramos ante un problema jurídico, tanto en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, como en cuanto a la caducidad de la acción, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de LLeida en el Juicio Ordinario 466/2014,REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.