Sentencia Civil Nº 482/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 384/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00482/2015

SENTENCIA núm. 482/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Once de Noviembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 129/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 384/2015, en los que aparece como parte apelante, INTERNACIONAL BLAST & PAINT S.L, y D. Patricio , representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. NURIA AYERRA DUESCA, asistidos por el Letrado D. JOAN CARLES CODINA CAMPAÑA, como parte apelante, D. Luis Angel , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA, asistido por el Letrado D. JUAN LUIS PEDEMONTE MARINO y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE INTERNACIONAL BLAST & PAINT, S.L., representada por el Administrador Concursal D. Ismael , en el que es parte el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 10 de Junio de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba: 1°) Calificar como CULPABLE el concurso de INTERNATIONAL BLAST & PAINT, SL, EN LIQUIDACION, CFI 6-99045361.

2°) Determinar como personas afectadas por tal calificación a los administradores solidarios de la concursada, Patricio , DNI NUM000 y Luis Angel , DNI NUM001 .

3°) Privar a Patricio y Luis Angel de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y devolverán, los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. 4°) Inhabilitar a Patricio y Luis Angel para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un plazo de TRES ANOS. 5°) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de INTERNACIONAL BLAST & PAINT S.L, D. Patricio , y D. Luis Angel se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- En el concurso de acreedores de la Sociedad 'Internacional Blast & Paint, S.L.' ('IBP') se presentó escrito-informe por el administrador concursal (A.C.) solicitando la calificación del concurso como culpable. Las causas que argumenta son: -1) solicitud tardía del concurso ( art. 165 L.C .); -2) incumplimiento del deber de colaboración (art.165); -3) no presentación de cuentas anuales (art. 165); -4) salida fraudulenta de bienes o derechos y acto jurídico dirigido a simular situación patrimonial ficticia (art. 164-2-5º y 6º).

A estas pretensiones se adhirió el Ministerio Fiscal, añadiendo la consideración como personas afectadas por dicha calificación a los administradores sociales, D. Luis Angel y D. Patricio , a los que se les debía de aplicar la inhabilitación de administrar y representar bienes ajenos durante el plazo de 3 años.

SEGUNDO.- Se opusieron a tal calificación tanto la sociedad, como los administradores sociales, negando la existencia de las causas alegadas.

La sentencia de primera instanciaestima la demanda. Declara culpable el concurso, priva de derechos concursales a los administradores sociales y los inhabilita para representar a terceros por 3 años.

TERCERO.- RecurrenD. Luis Angel por un lado y por otro 'IBP' y D. Patricio , solicitando en ambos escritos la desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.-La representación de D. Luis Angel argumentó defectos procesalesque, por lo tanto, han de ser resueltos en primer lugar. Por una parte, la preclusióndel momento procesal para proponer prueba.

Es verdad que el art. 194 L.C . en la regulación del incidente concursal sólo prevé la celebración de vista cuando haya proposición de prueba en los respectivos escritos. Y tanto uno como otro de los opositores propusieran prueba.

Celebrada la vista conforme el art. 443 LEC , se puede plantear la discusión sobre si resultaba improcedente en su desarrollo volver a preguntar sobre medios de prueba a proponer. Así lo hizo la juez y no protestó ninguna de las partes intervinientes. En cuanto a la documental, a excepción del A.C. que resulta inaudible su respuesta en la grabación de DVD, el resto de partícipes dio por reproducida la documental obrante en autos. Entre ellos el Ministerio Fiscal.

Obviamente, aunque en puridad ni el A.C. ni el M.F. hubieran aportado específicamente documentos, no puede dejar de valorarse el informe del A.C., en el que se establecen juicios de valor respecto a datos. Datos que están en el proceso concursal y, por ende, susceptibles de examen - en cuanto a ellos se haga referencia-, salvo que las partes demandadas nieguen la veracidad del hecho objetivo. Pues si sobre éste no hay controversia, la prueba huelga.

En todo caso, como reitera el Tribunal Supremo, con independencia de quien hubiera propuesto la prueba, una vez que conste en autos ha de ser valorada por el tribunal. Por lo que no existe indefensión alguna para la contraparte, cuando el juicio de valor fáctico y jurídico se mantiene dentro de esos límites procedimentales.

QUINTO.-En segundo lugar, el mismo apelante acusa a la parte demandante, al A.C., que en su informe no hiciera ninguna mención expresa a las personas afectadaspor la declaración de culpabilidad; ni realizara esfuerzo alguno para identificar su comportamiento con las consecuencias que la sentencia les impone. Lo que violaría el principio rogatorio y afectaría al derecho de defensa.

Así lo expone el art. 169,1 L.C . Sin embargo, es preciso realizar dos matizaciones. En primer lugar, es preciso distinguir entre las consecuencias del art. 172 y los del 172 bis de la L.C .. La primera contiene una expresión imperativa ('La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además...'). Es decir, las consecuencias que allí recoge se producen como consecuencia ineludible de la declaración de culpabilidad del concurso.

La responsabilidad concursal (el llamado déficit concursal), contiene un importante plus procesal de argumentación, prueba y determinación de causalidad, como ha recordado la jurisprudencia y se ocuparon de cumplimentar las sucesivas reformas del precepto. El cual dice: 'el juez podrá...'. Ajeno, pues, al automatismo del art. 172.

Pero, el segundo matiz que hay que exponer al argumento de la apelación es que, si examinamos conjuntamente el art. 169 y el 170 L.C ., concluiremos que la continuación de la sección de calificación no depende sólo de la decisión del A.C., sino también del M.F.. Y éste sí que identificó en su escrito a las personas afectadas y solicitó respeto a ellas las medidas a que se contrae el art. 172 L.C .. Por lo que tampoco existe ni violación de norma esencial de procedimiento, ni indefensión y, por ende, tampoco ha lugar a declarar nulidad alguna.

SEXTO.-Centrada así la cuestión procedimental, examinaremos las causaspor las que la sentencia declaró la culpabilidad del concurso.

En primer lugar, salida fraudulenta de bienesdel patrimonio del deudor y simulación de una situación patrimonial ficticia(art. 164-2-5º y 6º).

Se refiere con ello a la transmisión en 2011 (el año anterior a la declaración del concurso) por parte de la concursada a una empresa con ella vinculada (D. Luis Angel era administrador solidario de 'IBP' y consejero de 'Euroquímica Paints, S.A.') de maquinaria y vehículos, por un precio contable de 414.600 € (más IVA), cuando el valor neto (coste menos amortizaciones) era de 287.656,95 Euros.

Con ello la concursada incrementa contablemente sus beneficios en 126.943,05 Euros (414600-287656,95). No obstante lo cual, no percibe el precio (sí el IVA), sino que éste se compensa con la deuda que tenía con 'Euroquímica', su principal proveedor de material, a la que adeudaba 499.469,74 Euros. Esta, a su vez alquilaba esa maquinaria a la deudora ('IBP'), que sólo pagó 2 mensualidades.

La representación de ' IBP' no niega la situación de vinculación, pero sí opone perjuicio alguno para la masa e inexistencia de comportamiento fraudulento alguno. Por el contrario, supuso un beneficio neto para la concursada de 126.943,05 Euros y le permitió seguir con su actividad al tratarse de un pago al proveedor mayoritario. En el mismo sentido los otros dos codemandados.

SEPTIMO.-No es esta fase del proceso la propia de una acción de reintegración, aunque tenga presupuestos similares. En esta no se exige fraude, sino sólo perjuicio para la masa activa, mientras que en la calificación concursal sí se exige ánimo de defraudar(SAP B., secc 15, 140/2015 del 28-5).

Las fechas de la operación litigiosa son los siguientes: el 4-4-2011se produce la venta de inmovilizado a 'Euroquímica'. Por un valor de 414.600 € (más IVA), cuando el valor de los bienes era de 287.656,95 €. Con eso se da por pagada 'Euroquímica' por vía de compensación, pues ostentaba un crédito por suministro de material de 499.469,77 Euros.

Por tanto, la deudora 'IBP' reduce su masa pasiva en 414.600 €, pero también su activa en 287.656,95 Euros. Obteniendo un beneficio contable de 126.943,05 Euros. Lo que, en principio, no puede considerarse como un perjuicio económico ni agravación de la insolvencia, al menos desde un punto de vista contable.

A continuación, 'Euroquímica' alquila ese material a 'IBP' para que pueda seguir trabajando (1475 € mensuales más IVA).

De los cuales 'IBP' sólo pagó 2 mensualidades. En diciembre 2011 cesa en la actividad y realiza la comunicación previa de concurso y, por fin, se declara el concurso voluntario el 25-4-2012.

Hay que añadir que, según manifestaciones del A.C. a preguntas de las partes contrarias, no consta o no le consta inmovilizado, bienes tangibles de la concursada. Y, añade en su informe, 'Euroquímica' reduce su crédito frente a 'IBP' haciéndose con una maquinaria valorada contablemente en 287.656,95 €, cuando los créditos de aquélla tendrían la calificación de subordinadospor la vinculación con la concursada.

OCTAVO.-La doctrina jurisprudencial afronta la causa de culpabilidad, presunción iuris et de iure del art. 164-2-5 º.

Así, la STS 185/15, de 10-4 habla de que ' La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13° del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores' . Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra.'Continúa: 'Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.'

La S.T.S. 174/14, 27-3 , citada en la anterior, fija un criterio interpretativo del precepto en análisis: '2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4 de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

Concreta, por fin, la SAPB 103/15, 23-4, que 'la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz...'. 'La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que con la enajenación no le quedan bienes bastantes para el pago de sus acreedores.'

NOVENO.-Pues bien, en el caso enjuiciado, el comportamiento de la concursada puede encontrar encaje en fenómenos de colaboración 'intragrupo', apoyo económico y financiación. Un negocio de venta y alquiler ('sale and lease') no resulta inhabitual en este tipo de situaciones. Por lo que no se puede hablar, en principio de un comportamiento exorbitante.

Ahora bien, los hechos son: una sociedad con estrangulamiento económico, que necesita convertir deudas a corto plazo en deudas a largo plazo, transmite lo que al parecer era todo su inmovilizado (o el principal) a una empresa vinculada, principal acreedora suya, por la compensación de un crédito que, a priori, hubiera sido subordinado y con la expectativa de que esa acreedora -vinculada- siguiera cobrando las rentas del alquiler de una maquinaria adquirida sin transferencia de liquidez, mediante compensación de un crédito presumiblemente subordinado. Y si la deudora con esa operación continuara sin poder seguir adelante, -como por hechos inmediatos se puede comprobar-, la empresa vinculada quedaba en su propiedad el único activo tangible que la deudora poseía.

Sin hablar, por tanto, de 'animus nocendi', sí considera esta Sala que hay 'scientia fraudis', bastante para confirmar la existencia de la causa de culpabilidad analizada.

Confirmando en este punto la sentencia apelada.

DECIMO.-En segundo lugar, ' actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia' (art. 164-2-6º).

La SAP B, secc. 15, 94/2014, de 19-3, recoge la doctrina del T.S., sentencia 14-11-2012 : 'dicha norma 'regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso'. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores ; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.'.

No se dan estos requisitos en el caso presente. El negocio jurídico de venta y arriendo, con pago mediante compensación no es un comportamiento jurídico simulador de una situación irreal.

Lo único que no se corresponde con un pacto transparente -abstractamente considerado-, es el precio. La compensación de más de 400.000 Euros por un material cuyo valor neto no llegaba al 70% del precio, lo único que produce es un apunte contable irreal y maquillado, al disminuir el pasivo por encima del activo que se transmite. Lo que pudiera haber encontrado su encaje jurídico en las irregularidades contables relevantes (art. 164-2-1º), no en el apartado 6º.

Por lo que esta causa de culpabilidad ha de rechazarse.

UNDECIMO.- Demora en la solicitud del concurso.-

El art. 165-1º constituye un supuesto de presunción iuris tantun de culpabilidad, de tal manera que permite la prueba en contra de los hechos recogidos en el art. 165 como causa u Origen de la 'culpabilidad', así como la inexistencia de dolo o culpa grave del administrador social, o la irrelevancia de la extemporaneidad en la agravación de la insolvencia. El Art, 5 L.C . exije presentar la solicitud del concurso dentro de los 2 meses posteriores a la fecha en que se hubiera podido conocer la insolvencia por parte de la concursada. Y el art. 2 considera que hay insolvencia por el incumplimiento generalizado de obligaciones de pago corriente del deudor o el del impago durante tres meses anteriores a la solicitud de cuotas de la seguridad social, obligaciones tributarias exigibles y de retribuciones laborales.

Pues bien, esta presunción obliga al concursado a probar que los presupuestos de la culpabilidad no se dan. Ausencia de culpa o negligencia grave, irrelevancia del retraso en la creación o agravación de la insolvencia e inexistencia de los hechos que configuran los elementos objetivos del tipo ( S.T.S. 1-4-2014 , SAP León, secc. 1ª, 11-12-2013 y secc. 5ª Zaragoza 174/14, 29-5 y 401/15, 8-10).

Si el 15-12-2011presentó la sociedad comunicación previa de solicitud de concurso, lo que hace suponer que ya se había iniciado el plazo de los 2 meses desde el conocimiento de la insolvencia a que se refiere el art. 5 L.C . (art. 5 bis-2).

Ello nos obliga a retrotraernos en el tiempo, a fin de determinar cuándo conoció 'IBP' o debió conocer su situación de insolvencia.

DUODECIMO.-Ciertamente que no constan en autos impagos o Hacienda o a los trabajadores durante las tres últimas mensualidades anteriores a la comunicación de negociaciones del art. 5 bis L.C .. Aunque sí se habla por el A.C. en su interrogatorio de un embargo de una furgoneta por parte de la T.G.S.S., pero en octubre de 2012. No le constan pleitos ni embargos antes de noviembre de 2012.

No obstante, examinada la contabilidad de la sociedad se observa que ya desde 2008 el pasivo corriente o a corto plazo (menos de 1 año) no podía sufragarse con el efectivo y activos líquidos. Si bien es cierto que en 2008 y 2009 los fondos propios eras positivos. No así en 2010 en que ya pasan a ser negativos.

Lo cual significa que la sociedad estaba en causa de disolución. Desbalance, pero no necesariamente en insolvencia. No necesariamente en el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones. Este concepto jurídico indeterminado habrá de ponerse en relación a las concretas circunstancias del caso que se resumen a las cuentas anuales y a los estados de pagos e impagos que el A.C. y los demandados presentan a consideración y comparación en los folios 25, 101 y 162 de los autos.

De abril de 2009 a diciembre de 2011 se han dejado de pagar 426.110,30 euros. Los comparativos entre gastos e impagos ni siquiera coinciden en las versiones de los demandados. En todo caso, en la memoria que presenta la concursada (f.147) aparecen 423.173,01 € de compras entre julio y diciembre de 2011 y unos impagos según el A.C. de 180.116,32 €.

Es decir, los impagos se correspondía con un 43% de los gastos.

Si a ello añadimos que el último esfuerzo para seguir en el mercado (venta de la maquinaria a 'Euroquímica') en abril de 2011 y sólo satisfizo dos mensualidades, puede inferirse que -tratándose de concurso voluntario- la insolvencia era ya inminente ( art. 2-3 L.C .), sino actual desde finales de 2010, pues la razón que da la concursada para la venta de su maquinaria es precisamente poder seguir comprando a proveedores material para trabajar. Esfuerzo que sólo aguantó 2 meses.

Por lo tanto, sí ha existido un retraso en la petición de declaración de concurso que ha ido aumentando la insolvencia.

DECIMOTERCERO.- Incumplimiento del deber de colaboración.-(Art.165-2º).

A este respecto, la situación resulta dudosa. Las manifestaciones del A.C. en el acto de la vista parecen incidir en que el aceptó la indicación de que se comunicaría con el despacho profesional de los abogados que representan a la concursada y a sus administradores. No constan requerimientos expresos de dicho A.C. o situaciones claramente demostrativos de una desobediencia frontal a los requerimientos que la ley permite a dicho A.C. en su art. 42.

Por lo que procede desestimar este motivo de culpabilidad.

DECIMOCUARTO.- Falta de depósito de las cuentas anuales de 2011(art.165-3º).

Tampoco existe aquí una explicación clara de qué motivos llevaron a la no presentación de las cuentas de 2011. Parece explicar el A.C. que fueron problemas documentales o de 'huella digital'. Mas, en todo caso, tampoco hay datos para inferir que esas cuentas, elaboradas ya durante el concurso hayan supuesto (su no presentación o presentación tardía) agravación de la insolvencia. Por lo que tampoco se dan los requisitos de dicha causa de culpabilidad.

DECIMOQUINTO.-En cuanto a los efectos respecto a las personas afectadas, reiterar lo dicho en el fundamento jurídico 5º. Las medidas solicitadas por el M.F. y recogidas en la sentencia son conformes a la situación descrita y analizada. Por lo que procede confirmar este extremo.

DECIMOSEXTO.-La desestimación del recurso llevará consigo la condena en costas de la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'INTERNACIONAL BLAST & PAINT S.L,', D. Patricio , y D. Luis Angel . Confirmando la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése a los depósitos el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.