Sentencia CIVIL Nº 482/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 675/2015 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 675/2015 - 5ª
JUICIO VERBAL NÚM. 1711/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 32 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 482
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Juicio verbal, número 1711/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 32 Barcelona,
a instancia de D. Jacinto , contra Dª. Noemi , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre
de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación de la demanda del procurador Sr. Angel Montero Brusell, en representación de D. Jacinto CONDENO a la Sra. Noemi a: 1) reintegrar a la parte actora en la posesión de la finca sita n Barcelona, CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 . NUM003 . de Barcelona, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición de D. Jacinto , como albacea universal de la herencia de Dª. Alicia , con apercibimiento de proceder a su lanzamiento en caso contrario.

2) Abstenerse de inquietar o perturbar en la posesión del mencionado inmueble a la parte actora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2016.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada, Sra. Noemi , la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda formulada por el Sr. Jacinto , en ejercicio de la acción de desahucio, por precario, de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , piso NUM002 NUM003 , de Barcelona, finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 4 de Barcelona, alegando la apelante que la ocupación de la referida vivienda se sustentaba en un título válido, cuál era su titularidad dominical sobre la finca adquirida por usucapión, reconocida judicialmente en sentencia de 3 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona .

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano, quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur (Digesto, Ley 1ª.Título XXV. Libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, el demandante es titular registral de la finca litigiosa, como adjudicatario fiduciario, según se desprende de la nota simple del Registro de la Propiedad obrante al folio 77 de los autos elevados, así como albacea universal de la herencia de Dña. Alicia con las facultades que le reconoce el artículo 492-8.2 CCCat .; no puede, por el contrario, estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Es cierto que la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en el procedimiento ordinario nº 897/2011, tras estimar la demanda formulada por Dña. Noemi , aquí demandada, declaró que ésta es titular dominical de la finca litigiosa, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM002 NUM003 , de Barcelona, al haber adquirido dicha finca en virtud de usucapión o prescripción adquisitiva, pero no lo es menos que dicha sentencia fue rescindida totalmente por sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en fecha 17 de febrero de 2014 , por tanto la sentencia de usucapión que la demandada esgrime como título legitimador de su posesión carece de toda validez.

Afirma la recurrente que la sentencia de revisión, al rescindir totalmente la sentencia de 3 de junio de 2012 , lo que hace es retrotraer las actuaciones al momento en que se cometió el error, por lo que nos encontramos en un momento procesal en el cual se debe proceder a continuar dicho procedimiento donde todavía no se ha determinado la titularidad de la finca discutida, existiendo, por tanto, un procedimiento pendiente en el cual se discute la titularidad del bien controvertido. Pero tal alegación no puede estimarse pues encontrándonos ante una rescisión de sentencia firme el precepto aplicable es el artículo 516 LEC relativo al procedimiento de revisión de sentencia firme y no el artículo 507 LEC relativo a la rescisión de sentencias firmes a instancias del demandado rebelde. Es pues necesario conforme al antecitado art. 516 LEC presentar nueva demanda.

De hecho sobre esto mismo ya se discutió en su día en el procedimiento ordinario nº 897/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona relativo a la usucapión. Así tras haberse dictado la sentencia de revisión en fecha 17 de febrero de 2014 por el TSJ y tras haberse desestimado el incidente de nulidad de actuaciones planteado, la hoy demandada presentó un escrito en el mencionado procedimiento de usucapión en el que solicitaba la reanudación del mismo, a lo que no se dio lugar por providencia de 13 de noviembre de 2014, al ser necesario interponer nueva demanda en virtud de lo previsto en el citado art. 516 LEC . Contra dicha providencia la hoy demandada presentó recurso de reposición con base en la infracción del art. 507 LEC , recurso desestimado por auto de 13 de enero de 2015 al disponer no haber lugar a hacer uso del art.

507 LEC , debiendo la recurrente ejercitar su derecho en el juicio declarativo correspondiente conforme a lo dispuesto en el art. 516 LEC .

Por tanto, teniendo en cuenta que el propio Juzgado de Primera Instancia nº 22 que conoce del procedimiento que la apelante califica como pendiente, ya se pronunció sobre la imposibilidad de su reanudación, siendo necesario presentar nueva demanda, puede concluirse que contrariamente a lo alegado por la recurrente, no existe procedimiento pendiente alguno sobre la titularidad de la finca litigiosa.

En consecuencia, no habiendo sido probada la adquisición del dominio por usucapión en favor de la parte demandada, no habiendo invocado la parte demandada la existencia de cualquier otro título válido que la legitime para continuar en la ocupación de la finca, procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario sin que el hecho de haber la demandada interpuesto recurso de amparo constitucional tenga efectos suspensivos de lo actuado y resuelto en el procedimiento mientras que el Tribunal Constitucional no diga otra cosa.



SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.



TERCERO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Noemi , se CONFIRMA la Sentencia de 9 de octubre de 2014 dictada en los autos nº 1711/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.