Sentencia CIVIL Nº 482/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1050/2014 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO 1044/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 1050/14

SENTENCIA Nº482

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª. Soledad Velázquez Moreno

En la ciudad de Málaga a 24 de octubre de 2016

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de ésta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1044/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Torremolinos, seguidos a instancia de D Cornelio representados por la Procuradora Dª Claudia González Escobar contra Dª Rebeca representada por la Procuradora Dª. Mª Encarnación Tinoco García, pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por D Cornelio contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2014 en el juicio ordinario nº 1044/2012 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así ' Que desestimando como desestimo la demanda principal deducida por la procuradora Doña Claudia González Escobar , en nombre y representación de Don Cornelio contra Doña Rebeca representada por la Procuradora Doña Maria Encarnación Tinoco García debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas en el mismo declarando no haber lugar al pago de la cantidad reclamada ni de los intereses , con expresa imposición de las costas causadas con motivo de la demanda inicial a la parte actora .

Que estimando como estimo solo en parte la demanda reconvencional deducida por Doña Rebeca representada por la Procuradora Doña Maria Encarnación Tinoco García frente a Don Cornelio representado por la procuradora Doña Claudia González Escobar debo condenar y condeno al citado Don Cornelio , a que abone a la actora en reconvención Doña Rebeca la cantidad de doce mil doscientos ochenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (12.282, 43 euros ) en concepto de indemnización por los conceptos y reparaciones que se reseñan en el informe pericial emitido por el perito designado por este Juzgado Don Luis Manuel , así como al pago de los intereses legales devengados de esta suma desde la fecha de la presente resolución , sin que haya lugar a efectuar expresa condena en cuanto a las costas devengadas con motivo de la reconvención deducida .'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D Cornelio el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición por Dª Rebeca , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-D Cornelio interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a Dª Rebeca en la que solicitó se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada al pago de 12.683,70 euros, más los intereses legales correspondientes con condena en costas.

Por Dª Rebeca se formuló demanda reconvencional en la que se solicitó se dictase sentencia por la que se condenase a D Cornelio al pago de 27.100 euros, más los intereses legales correspondientes con condena en costas.

En la instancia recayó sentencia desestimatoria de la demanda principal y parcialmente estimatoria de la demanda reconvencional.

Por la representación procesal de D Cornelio se interpuso el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando que ha realizado la totalidad de las obras que fueron contratadas, no incluyéndose la impermeabilización al no estar incluida en el presupuesto; que nos encontramos ante un incumplimiento parcial y no total de las obligaciones del actor y que parte de los daños en la tarima se produjeron por el desbordamiento de la bañera

SEGUNDO.- Sentados de esta forma los términos del recurso, en materia de incumplimiento de obligaciones la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de diciembre de 2006 declara:

' Sin embargo, la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( LEG 1889, 27 )( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .

La alegación de una inadecuada ejecución de la obra o su no terminación como motivo de oposición al pago del precio pendiente de la misma, ya justifique la exoneración absoluta ya la minoración del precio reclamado por el valor de la reparación de los defectos no exige, a juicio de la Sala, la formulación de reconvención como tal, a no ser que la cantidad que como compensación se pretenda oponer sea superior y se interese la condena a su pago, o estemos ante una pretensión totalmente diversa a la ejercitada en la demanda, siempre y cuando medie conexión entre ambas ( art. 406 LECn ).'.

Asimismo como establece la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 1ª) de 24 de julio de 2012 'La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Ahora bien, esta alegación esto es, cuando lo omitido o defectuosamente ejecutado no justifique el ejercicio de la acción resolutoria, el empleo de este instrumento de defensa no resulta admisible y sólo se permite el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , si bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras.', añadiendo que ' Lo que la parte demanda alega es la excepción de 'non rite adimpleti contractus', o incumplimiento parcial o defectuoso, dada la existencia de defectos en la ejecución de las obras o incumplimientos parciales, y en estos casos, la jurisprudencia admite que se reduzca el precio pactado en el valor del coste de las obras mal ejecutadas o que no se han ejecutado figurando en lo pactado. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo - porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

Lo expresado viene al caso porque, si bien el demandado planteó su pretensión absolutoria como incumplimiento de la obligación por parte del actor, en realidad lo hace aduciendo un cumplimiento defectuoso que le ha generado perjuicios, lo cual, en su caso, daría lugar a compensar el crédito en función del valor del daño sufrido por la deficiente actuación de la demandante, pero no a extinguir el crédito, salvo que fuese de tal entidad que se equiparara al incumplimiento total (que ya no se analizará porque no ha sido controvertido en esta alzada). Es mas, la alegación de contrato defectuosamente cumplido conlleva una reducción del precio reclamado a modo de compensación o saldo liquidatorio como resulta reiterada Jurisprudencia ( STS 21-III- 03 , 7-III-00 ; 22-X-97 ) en razón de lo prevenido en el artículo 1101 del CC en relación al art. 1195 y ss del mismo texto legal , pues no puede desconocerse que, en este caso, sin duda ambas partes resultan recíprocamente acreedoras y deudoras en relación al objeto del contrato, que no por obligaciones distintas como lo es en puridad exigible por el artículo 1195 del CC .'

Sentado lo anterior procede valorar, tras un nuevo examen del material probatorio, si nos encontramos en presencia de un incumplimiento total de sus obligaciones por parte del actor o si la ejecución de la obra presentó deficiencias de tal entidad que pueden equipararse a un incumplimiento total, dado que sólo en este caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, podría llegarse a la conclusión que establece la sentencia de instancia, esto es, que la demandada queda totalmente exonerada de su obligación del pago del precio, teniendo asimismo derecho a obtener vía indemnización el importe de la reparación de los daños sufridos.

En este sentido el perito D Eleuterio , quien realiza su informe a instancia de la parte demandada afirma que 'la ampliación se ha ejecutado siguiendo un esquema constructivo que se puede considerar válido, pero con una objeción muy simple: se ha olvidado de proteger o impermeabilizar el suelo realizado con el terreno'

Así pues y como premisa previa el actor realizó todas las obras presupuestadas y lo hizo siguiendo un esquema constructivo válido.

La negligencia que se le atribuye al actor es la de no presupuestar y ejecutar la impermeabilización de la planta baja. Como recoge la sentencia apelada el perito judicial manifestó que la impermeabilización tenía que estar prevista cuando se hace una obra como la que se ha hecho.

La falta de impermeabilización, según el actor, se debió a que la demandada no quiso contratarla, manifestando que vendría otra empresa a realizarla posteriormente.

Ciertamente consta que la impermeabilización de la terraza de arriba sí fue expresamente contratada sin que conste en los presupuestos referencia alguna a la impermeabilización de la planta baja. Sin embargo la alegación del actor se encuentra carente de prueba alguna: no existe documento que acredite que se ofreció la impermeabilización a la demandada o prueba testifical tendente a acreditar que se insistió en el tema de la impermeabilización y se advirtió de las consecuencias de su falta. Por lo demás no resulta lógico pensar que si la demandada hubiese sido advertida por el actor de los riesgos que asumía si no impermeabilizaba el suelo, procediese a colocar la tarima sin la debida protección siendo consciente de que la misma podría estropearse.

Por tanto debemos entender que el actor no realizó adecuadamente su trabajo al no presupuestar y ejecutar la impermeabilización de la planta baja.

Ahora bien, examinados los trabajos que constan en los presupuestos aportados como documentos 2,3 y 4 por la parte actora y partiendo de que la demandada reconoce que los mismos fueron realizados en su integridad, no puede entenderse que la falta de impermeabilización pueda implicar un incumplimiento total de las obligaciones que la parte actora asumió, y ello sin perjuicio de que vía compensación la cantidad pendiente de pago deba disminuir en aquella en la que pericialmente se ha determinado constituye el importe de los perjuicios sufridos por la demandada.

Debe tenerse presente que, por una parte, en los trabajos realizados se incluyen numerosas actuaciones que en absoluto se han visto afectadas por la falta de impermeabilización y sobre cuya correcta ejecución ninguna cuestión se ha suscitado. Y, por otra, la partida de impermeabilización que consta en el informe pericial judicial asciende a 582,89 euros. Por tanto si la demandada no hubiese instalado posteriormente tarima la correcta ejecución de la obra se limitaría a la citada cantidad. Así lo recoge el propio perito de la parte demandada en su informe al manifestar ' se da la circunstancia particular en esta vivienda, que el elemento del revestimiento sobre la solera que se ha empleado, sea el de una tarima flotante de madera, la cual es enemiga de la humedad'

La conclusión que todo ello determina es que el incumplimiento del actor no es de la suficiente entidad como para determinar la resolución contractual al no acreditarse la concurrencia de la exceptio non adimpleti contractus, sino la un incumplimiento parcial siendo por ello estimable parcialmente la reconvención procediendo la compensación de lo reclamado con el importe de la reparación de los perjuicios sufridos. En atención a ello la demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 401.27 euros más los intereses del artº. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias al estimarse parcialmente demanda y reconvención, así como parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.-Asimismo insiste el apelante en atribuir aun cuando sea parcialmente los daños causados al desbordamiento de la bañera jacuzzi. En definitiva la lectura del desarrollo argumental del resto del contenido del recurso, pone de relieve que lo que realmente se pretende por el recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar el motivo en cuestión.

Respecto a la valoración de la prueba pericial realizada, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ). Ahora bien, es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde la juzgadora, examina pormenorizadamente los informes periciales y las declaraciones prestadas por los peritos en el juicio celebrado, valorando y ponderando el resultado de los distintos informes, debiendo darse por tanto por reproducidas sus conclusiones respecto al origen de los daños.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimada parcialmente la apelación no se realiza expresa imposición de las costas de esta alzada.

Estimadas parcialmente la demanda y la reconvención de conformidad con el artículo 394 de la LEC no se imponen las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Cornelio contra la sentencia de 23 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Torremolinos en autos de juicio ordinario número 1044/12, previa revocación parcial de la misma debemos acordar y acordamos :

Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D Cornelio y la reconvención formulada por la representación procesal de Dª Rebeca , quien deberá abonar a la parte actora la cantidad de 401,27 euros más los intereses del artº. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias al estimarse parcialmente demanda y reconvención, así como parcialmente el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.