Sentencia CIVIL Nº 482/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 52/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000052/2016

NIG: 3800642120130005197

Resolución:Sentencia 000482/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000657/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelado Fidela Ismael Jesus Lapeña Canales Jose Antonio Campanario Melian

Apelante Cristobal Cesar Calleja Sanchez-Taiz Miguel Angel Ojeda Estevez

SENTENCIA

Rollo nº 52/2016

Autos nº 657/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 657/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Fidela , representada por el Procurador D. José Antonio Campanario Melián , y asistida por el Letrado D. Ismael Lapeña Canales, contra D. Cristobal , representado por la Procuradora Dª Belén Galindo Ramos, y asistido por el Letrado D. César Calleja Sánchez Taiz, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa del Pino Abrante del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 15 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Campanario Melián, en nombre y representación de DOÑA Fidela frente a DON Cristobal , representado por la Procuradora doña Belén Galindo Ramos y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo como medidas definitivas que han de regular las relaciones de los progenitores con su hija María Inés nacida el NUM000 de 2003, las siguientes:

POR ACUERDO DE LAS PARTES

Guarda y custodia.-Se atribuye a la madre, doña Fidela la guarda y custodia de su hija menor de edad siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores y en consecuencia:

Los progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario de aquella deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará mediante un medio del que quede constancia documental y el otro progenitor deberá contestar por idéntico medio y si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que respecto a su hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario o las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún tipo de seguro.

Los dos progenitores tienen derecho a recibir información por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente en lo relativo a la información académica, e información médica, con acceso a boletines de calificaciones e informes en el primer caso y de informes médicos y pruebas diagnósticas en el segundo.

Aquel de los progenitores que se encuentre en compañía de la menor podrá adoptar decisiones relativas a la asistencia sanitaria respecto a la misma sin previa consulta solo en los casos de urgencia o cuando se trate de decisiones diarias, poco transcendentes, rutinarias, en respuesta a situaciones que se pueden producir de ordinario en el transcurso de la vida de la menor.

Régimen de visitas.- El régimen de visitas a favor del padre se limitará a los periodos vacacionales debido a que el padre y la hija residen en distintos países y salvo mejor acuerdo de las partes ( en beneficio de la menor) será el siguiente:

En Navidad.- Se divide en dos periodos: 1º.- desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y 2º.- desde el 31 de diciembre hasta el final de las vacaciones.

En Verano.- Se divide en dos periodos: 1º.- desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 31 de julio y 2º.- desde el 1 de agosto hasta el final de las vacaciones.

>La madre disfrutará del primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y el padre del primer periodo en los años impares y del segundo en los pares.

>Cuando corresponda el régimen de visitas al progenitor no custodio éste podrá desplazarse al lugar de residencia de la menor para estar con su hija o bien tenerla consigo en Alemania debiendo en este caso abonar los gastos del desplazamiento de la menor salvo mejor acuerdo de las partes.

>Este régimen será aplicable siempre que la menor y el progenitor residan en distintos países o provincias.

>Dado que por las circunstancias económicas no es posible realizar más desplazamientos, si el progenitor no custodio, por cualquier otra causa tuviera que desplazarse al lugar de residencia de la menor, aprovechando esta circunstancia podrá verla sin impedimento alguno, en los términos que convengan ambas partes (sobre lugar y horas)

>Dada la distancia geográfica que los separa y las dificultades para estar juntos, debe permitirse el contacto telefónico o telemático de la menor con su padre y facilitar sus comunicaciones siempre y cuando se realice respetando los horarios escolares, de realización de tareas y descanso de la menor.

POR DECISION JUDICIAL

Pensión alimenticia.- Se fija como pensión alimenticia que debe abonar el padre don Cristobal , a favor de su hija menor de edad y por las razones expuestas, la cantidad de ciento setenta euros mensuales ( 170 €/ mes) en la cuenta que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes y que se actualizarán anualmente conforme al incremento que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo autonómico que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por mitad por cada progenitor en la forma expresada en el fundamento tercero de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2016 .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento de Adopción de Medidas Paterno Filiales seguidos con el número 657/2013, conforme a la cual se fijan las correspondientes Medidas Definitivas, personales y patrimoniales, respecto de la patria potestad y guarda y custodia de la hija menor de edad de los litigantes, del régimen de visitas a favor del progenitor que no ostenta la custodia de la misma, de la pensión alimenticia a favor de la menor con cargo al demandado, y de los gastos extraordinarios de la hija, se alza la representación procesal de D. Cristobal alegando, básicamente y en esencia, como único motivo de su recurso errónea valoración de la prueba en la adopción de la medida económica definitiva inadecuada al supuesto enjuiciado al establecer una cuantía de 170€ mensuales.

La representación procesal de la parte demandante interesa la confirmación íntegra de la sentencia por considerar que la cuantía fijada en la instancia en concepto de pensión alimenticia es adecuada a las necesidades de su hija menor de edad.

SEGUNDO.- Que si bien es cierto que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da, que ordena el art. 146 del Código Civil , como alega el padre, también lo es que, según dispone el mismo precepto, será proporcionada a las necesidades de quien recibe los alimentos, como establece el art. 93 en sede de medidas derivadas de la nulidad, separación y divorcio, de modo que no sólo se ha de seguir dicho criterio y atender a los ingresos y gastos del padre que resultan de lo actuado, sino igualmente a las necesidades de los menores.

Debe, además, tenerse presente, que el beneficio de los hijos, criterio legal que preside la adopción de estas medidas, según prescribe el art. 92, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, razón por la que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial - aplicable también a la unión de hecho por su identidad de razón-, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo).

TERCERO.- En la pertinente aplicación de estos criterios, y con los mismos datos económicos contemplados por la sentencia de la primera instancia, debe considerarse que la cuantía de la medida acordada es adecuada a las circunstancias de este supuesto, en la apreciación de la sentencia que la Sala comparte, ya que ha de atenderse fundamentalmente a las necesidades de la hija menor de edad que es el criterio legal más decisivo. Por tanto, aún sin dejar de tener en cuenta los ingresos del padre obligado, reducidos a la prestación por desempleo, pero que se trata de una situación intermitente, y no está incapacitado en forma alguna para desarrollar actividad laboral, lo cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , de tal modo que, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de la hija, y la especial dedicación hacia ella por parte de la madre, que ostenta la guarda y custodia, estimamos que la cuantía asignada por la sentencia apelada, es una cantidad adecuada para subvenir a sus necesidades, atendiendo además a su edad en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como personas, de modo que difícilmente puede considerarse desproporcionada la cuantía de 170 euros mensuales, dentro de los límites económicos que se facilitan, no encontrándose, pues, motivos de suficiente entidad para rebajar la cuantía asignada en la sentencia recurrida a la suma de 120€ propuesta por el recurrente con carácter subsidiario.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no existir causa que justifique su no imposición al ser la cuestión debatida únicamente de índole económico.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Galindo Ramos, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en fecha 15 de octubre de 2015 , y en los autos de Adopción de Medidas paterno filiales núm. 657/2013 , y en su consecuencia, se confirma íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.