Sentencia CIVIL Nº 482/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1225/2015 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148064077

Recurso de apelación 1225/2015 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 362/2014

Parte recurrente/Solicitante: Tomasa

Procurador/a: Raquel Palou Bernabe

Abogado/a: CARLOS ANTOLÍ MÉNDEZ

Parte recurrida: ZURICH SEGUROS, Cornelio

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Octavio Pesqueira Roca

Abogado/a: XAVIER MOLNA COBO, Javier Molina Cobo

SENTENCIA Nº 482/2017

Lugar:Barcelona

Fecha:21 de septiembre de 2017

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per els Magistrades Il lma. Sra. Amelia MATEO MARCO, Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra i Il lma. Sra. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel lació número1225/15,interposat contra la sentència dictada en data 27 de abril de 2015 en el procediment núm. 362/14, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 43 de Barcelona . Han estat recurrent la Sra. Tomasa i apel lat ZURICH SEGUROS y Cornelio . Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel lació és la següent: 'DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sra. Palau en representación de Tomasa , contra Cornelio , representado por el Procurador Sr. López, y ZURICH, representada por el Procurador Sr. Pesqueira, con condena en costas a la parte actora.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMER.- Plantejament del litigi

La Sra. Tomasa presenta una demanda contra el Sr. Cornelio i contra l'entitat que assegura la seva responsabilitat professional.

Explica que el Sr. Cornelio la va intervenir quirúrgicament perquè patia la síndrome de túnel carpià que li provocava formiguejos i alteracions de la sensibilitat.

Poc després de la intervenció va notar que havia perdut força i tacte en dos dels dits de la mà esquerra. Les proves que li van practicar van evidenciar una lesió en el nervi cubital esquerra a nivell del canell raó per la qual va haver de ser de nou intervinguda quirúrgicament. Afegeix que tot aquest procés li ha fet empitjorar el quadre ansiós que ja patia i li ha quedat una marcada limitació funcional de la mà esquerra i dolor de forta intensitat.

Sosté que la lesió del nervi cubital és deguda a una agressió secció que va patir durant la intervenció del Dr. Cornelio que li ha causat un dany neurològic. En definitiva, li imputa negligència en la seva actuació professional i li reclama com a indemnització 21.594,52€ pels dies que ha tardat a aconseguir l'estabilitat lesional, més 6.064,16€ per les seqüeles que li han quedat més un 10% de factor de correcció; en total 30.424,54€.

Els demandats contesten i s'oposen a la demanda. Expliquen que la Sra. Tomasa quan va acudir a la seva consulta presentava síndrome de túnel carpià bilateral de moderada/ severa intensitat que precisava de intervenció quirúrgica per tal d'alliberar el nervi enganxat. Al mes de la intervenció va començar a presentar 'anestesia' i altres signes clínics en el 5è dit i meitat cubital del 4t que feien pensar en l'existència d'una complicació com és la una distròfia reflexa o síndrome Sudeck que es va confirmar i per la que va seguir tractament. Al mateix temps es va detectar una eritema i supuració de la ferida quirúrgica que es va resoldre amb antibiòtics. Les proves que se li van un mes després van detectar falta de continuïtat del nervi cubital que va resultar causada per la fibrosis cicatricial la qual no podia ser intervinguda fins que es resolgués la distròfia. La Sra. Tomasa va optar per acudir a un altre facultatiu que va confirmar el diagnòstic i que no la va intervenir fins uns mesos més tard.

Afegeix que la Sra. Tomasa ja presentava un quadre ansiós depressiu abans d'acudir a la seva consulta a causa de la seva pròpia personalitat i que en qualsevol cas, és excessiva la quantitat reclamada com a indemnització.

Finalment, sosté que no hauria de satisfer interessos fins que va rebre la reclamació.

La sentència desestima la demanda en considerar que no ha quedat degudament acreditat que la lesió del nervi cubital fos causada per una acció negligent imputable a la mala praxis del Dr. Cornelio en intervenir quirúrgicament a la Sra. Tomasa el 24 d'abril del 2012. En ser desestimada la demanda, s'imposen les costes a la demandant.

Contra aquesta resolució recorre la Sra. Tomasa invocant errònia valoració de la prova practicada en considerar que aquesta acreditaria que la lesió és deguda a una agressió directe durant la intervenció efectuada pel Dr. Cornelio per alliberar el nervi mitjà.

Els demandats s'oposen al recurs i sol liciten la confirmació de la sentència.

SEGON.- Acció de responsabilitat per dany. Responsabilitat mèdica. Jurisprudència.

La sentència es refereix en el primer dels seus fonaments jurídics a la jurisprudència dictada en relació a la responsabilitat mèdica i l'obligació contreta pel metge ( mitjans o resultats) als efectes d'examinar la seva responsabilitat quan no s'ha aconseguit el resultat que es perseguia.

La jurisprudència ha seguit una important evolució que la recent sentència de 13 d'abril de 2016 , remetent-se a les dictades en dates anteriors, resumeix dient que:

'la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual'.

b).'Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida'.

Altrament, i llevat el cas que s'hagués assegurat el resultat( que no és el cas), el dany fonamenta la responsabilitat i aquesta ha de ser conseqüència d'una negligència mèdica. Com es recorda a la STS de 24 de novembre de 2016 , el criteri d'imputació resulta de l' article 1902 CC i exigeix del pacient la demostració de la relació o vincle de causalitat entre el dany i l'acte mèdic així 'como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicasmédicaso científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hayresponsabilidadsanitaria'.

TERCER.- Valoració de la prova

La Sra. Tomasa patia d'una síndrome de tub o canal carpià al menys des de l'any 2007 i l'any 2014 va precisar de tractament quirúrgic per tal d'alliberar la compressió que patia el nervi mitjà. El Dr. Cornelio la va intervenir el 24 d'abril d'aquell any i escassament un mes després se li va diagnosticar una distròfia reflexa o algodistrofia així com un eritema. Com ha explicat el mateix pèrit de la demandant l'algodistròfia és un símptoma dolorós articular normalment de les cames i braços, d'origen desconegut i que sol aparèixer després d'un traumatisme, o intervenció quirúrgica. No es pot preveure i quan es detecta el més important és diagnosticar-lo i tractar-lo el més aviat possible.

En el present cas, no es qüestiona que es va diagnosticar amb celeritat i d'immediat es va iniciar tractament rehabilitador i antibiòtic.

Fou a l'electromiografia que es va realitzar el 15 de juny de 2012 quan es van detectar signes d'una possible lesió cubital i la del 12 de juliol va confirmar una axonotmesis parcial moderada del nervi cubital localitzada al canell és a dir una interrupció parcial d'aquest nervi a nivell de canell.

Dr. Cornelio va optar per seguir un tractament conservador i el mateix va fer el Dr. Pedro Jesús a qui va acudir la Sra. Tomasa aquell mateix mes de juliol. En comparèixer com a testimoni, aquest metge ha explicat que no es podia abordar la intervenció quirúrgica fins que es resolgués la infecció i la algodistròfia. Finalment, la intervenció quirúrgica va esdevenir necessària perquè la compressió del nervi cubital que provocava una pèrdua parcial de continuïtat no remetia espontàniament. La Sra. Tomasa va ser intervinguda en el mes de gener del 2013 quedant-li només unes lleus parestèsies o formiguejos.

La part demandant atribueix responsabilitat al Dr. Cornelio per la lesió del nervi cubital. El seu pèrit, el Dr. Baldomero , ho fonamenta o justifica en la diagnosis que en va fer el Dr. Pedro Jesús després de la intervenció quirúrgica. Així, el Dr. Baldomero , després d'indicar quina va ser aquesta diagnosis (compresión... por fibrosis cicatricial severísima del nervio cubital a nivel de canal de Guyón- neuromas traumáticos) i d'explicar què és un neuroma traumàtic, extreu la conclusió que durant la intervenció 'el nervio cubital de la paciente sufrió una agresión que originó el daño'. Aquest és el plantejament de la part demandant.

Doncs, bé, un nou examen i valoració de la prova practicada ens porta a la mateixa conclusió que ha dut al jutjat a desestimar la demanda per no haver quedat acreditat que aquell dany va ser causat per una actuació negligent del Dr. Cornelio .

El primer que s'ha de fer notar és que, a l'acte del judici, el pèrit de la demandant, si bé es va ratificar en el seu informe, el que va explicar és que el nervi cubital es va lesionar o bé a l'acte quirúrgic o bé per complicacions d'aquesta intervenció perquè abans d'operar-se la Sra. Tomasa no presentava cap problema en el nervi cubital, només en el mitjà. I en ser preguntat sobre què, concretament, hauria passat segons la seva opinió va respondre que no era ell qui ho podia dir sinó el Dr. Pedro Jesús que és qui la va operar per resoldre la lesió.

Doncs bé, és cert que el Dr. Pedro Jesús havia indicat en el seu informe ( f.59) que la impressió diagnòstica quirúrgica i anatopatològica fou que es tractava d'una 'lesión rama motora y ramo sensitivo del 4º espacio interdigital por fibrosis cicatricial severísima del nervio cubital a nivel de canal de Guyón ( neuromas traumáticos)'. No obstant, d'aquesta diagnosis aquest metge no extreu la conclusió que refereix el pèrit de la demandant en el seu informe.

A l'acte del judici, en comparèixer com a testimoni i respondre les diverses preguntes que se li formularen al respecte, el Dr. Pedro Jesús va admetre que no podia saber què havia succeït. Efectivament el nervi havia perdut continuïtat a causa d'una important o severa fibrosis cicatricial ( neurona traumàtic) fins el punt per havia previst la possibilitat d'haver de fer un empelt, com es va assenyalar en el consentiment informat. Finalment no va ser necessari. Molt clarament va explicar que el que va veure és el nervi que acabava a la fibrosis ( neuroma) i des d'allí, hi havia ramificacions. El que no podia explicar, però, és què havia passat allí.

Del sol fet que la causa de la lesió fos per la fibrosi cicatricial ( neuroma que va haver d'haver de treure) el Dr. Pedro Jesús no extreu la conclusió que la causa de la lesió fos una agressió directa del nervi cubital durant l'acte quirúrgic, com s'ha apuntat en alguna de les preguntes que se li formularen. El que va explicar aquest facultatiu fou que, per poder saber si la lesió cubital es va produir durant l'acte quirúrgic o posteriorment en el procés de cicatrització i molt especialment després de la infecció, és important saber quan van aparèixer els primers símptomes d'aquesta falta de continuïtat del nervi cubital en relació a la infecció. Va admetre haver-ho intentat esbrinar i no ho va aconseguir doncs la Sra. Tomasa mai li va deixar clar, 'per les seves característiques', si el trastorn sensitiu i/o motor de la mà va aparèixer poc després de la intervenció o després de patir la infecció.

I aquest punt és important perquè el mateix Dr. Pedro Jesús va explicar que, a més del personal procés de cicatrització, la infecció patida en aquesta fase afavoreix la fibrosi.

És cert, com assenyala l'apel lant que va afirmar que la fibrosi era severa però reduïda en dimensions i que no sol ser així quan la causa és una infecció però això és el que 'sol ser' i aquest facultatiu mai va descartar que en aquest cas fos així. De fet la seva tesis és que no podia dir què havia succeït concretament.

Igualment quan se li va preguntar si la lesió podia haver passat perquè s'hagués tallat el nervi cubital durant la intervenció, va respondre que de poder ser, sí però que aquesta pregunta era molt genèrica.

En conclusió, i com ha entès el Jutjat, la prova practicada no permet afirmar que la lesió del nervi cubital a causa de la fibrosi cicatricial hagués estat provocada per una agressió directa d'aquest nervi per part del Dr. Cornelio quan va intervenir la Sra. Tomasa per alliberar el nervi mitjà. No es pot obviar que es tracta de dos nervis que es troben a la mateixa zona però suficientment separats i que el sol fet que, abans de la intervenció el nervi cubital estigués bé i dos mesos després és detectés la falta parcial de continuïtat no permet afirmar que la lesió hagués estat causada per una actuació negligent del Dr. Cornelio durant la intervenció quirúrgica com se li imputa a la demanda( f.19).

El recurs ha de ser, doncs, desestimat.

QUART.- Costes

Les costes de l'apel lació són a càrrec de l'apel lant que s'ha de fer càrrec de les costes causades per disposició de l' article 398.1 en relació al 394.1 de la Llei d'enjudiciament civil.

Fallo

Desestimar el recurs d'apel lació interposat per la Sra. Tomasa contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. núm. 43 de Barcelona en data 27 de abril de 2015 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions i confirmar aquesta resolució.

Les costes de l'apel lació són a càrrec de la part apel lant.

Amb pèrdua del dipòsit consignat.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.