Sentencia CIVIL Nº 482/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1577/2015 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0115902
Recurso de Apelación 1577/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 745/2014
APELANTE-DEMANDANTE: D. Juan Miguel
PROCURADOR Dña. MARIA DE LA PALOMA MANGLANO THOVAR
APELANTE-DEMANDADO: Dña. María Teresa
PROCURADOR Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 482
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 7 de Junio de 2017
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 745/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
De una, como apelante-demandante, D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Dª. Paloma
Manglano Thovar.
Y de otra, como apelante-demandado, Dª María Teresa , representada por la Procuradora Dª. Cristina
de Prada Antón
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Dª PALOMA MANGLANO THOVAR en nombre y representación de D. Juan Miguel frente a Dª María Teresa representada por la Procuradora Dª CRISTINA DE PRADA ANTON se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Juan Miguel y Dª María Teresa el día 22 de octubre de 2005 en Boadilla del Monte con los efectos legales inherentes sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª María Teresa con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Juan Miguel los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que serán reintegrados al mismo así como los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los hijos comunes, se considerará éste período agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con las menores durante el mismo.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 700 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre Dª María Teresa por quedar en su compañía.

5.- Los gastos inherentes a la propiedad del inmueble se abonarán por mitad del mismo modo que la hipoteca.

Remítase el oportuno despacho junto con testimonio de la presente resolución al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes, a los efectos oportunos.' En fecha 1 de julio de 2015, por este Juzgado se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: SE COMPLETA el fallo de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 27 de mayo de 2015 en los términos siguientes: 'Las festividades intersemanales se disfrutarán de forma alterna.

La elección de periodos vacacionales se comunicarán con un mes de antelación'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Miguel , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 4 de Noviembre de 2016, se señaló el día 6 de Junio de 2017 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen sendos recursos de apelación frente a la sentencia de instancia, mostrando ambos litigantes su disconformidad con el régimen de visitas establecido y la progenitora materna con la cuantía de la pensión de alimentos.

En cuanto al régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Juan Miguel , se establece en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida el centro escolar hasta el lunes que serán reintegrados al mismo, así como los martes y jueves desde la salida del centro escolar, hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, con elección de los años pares y de la madre los impares. Si hay además una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o puentes donde cursan estudios sus hijos, se agrega al fin de semana. Es decir, se establece un amplio y adecuado régimen de visitas que permite, con fluidez, la comunicación paterno filial.

El juzgado 'a quo' no consideró adecuado establecer pernoctas intersemanales debido al amplio horario laboral del padre, a lo que se puede sumar que realmente el régimen de visitas establecido permite un contacto prácticamente cotidiano con los menores, al mismo tiempo que los fines de semana extensos que se establecen, suponen una convivencia paterno filial beneficiosa en el desarrollo pleno de su personalidad.

El principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996145) de Protección Jurídica del Menor, establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades que establece el artículo 94 del Código Civil (LEG 188927), en relación al derecho de visitas de los progenitores.

El llamado derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos, en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones en favor del cónyuge con el que no conviva la progenitora, tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. La presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo, al ser soporte de las respectivas identidades, ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas debe proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad que, en todo caso, debe acomodarse a las necesidades e interes del menor conforme se vayan manifestando y así ha sido valorado en la sentencia apelada, por lo que ante la ausencia de razón alguna que invalide el pronunciamiento de primera instancia, se considera procedente, de acuerdo con lo interesado igualmente por el Ministerio Fiscal, la confirmación de este extremo de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Se impugna igualmente la cuantía de la pensión de alimentos que se establece para los dos hijos comunes del matrimonio, en 700 € mensuales. La apelante sostiene que dicha cuantía es insuficiente y que hay un error en la valoración de la prueba por parte de juzgador 'a quo' al valorar la capacidad económica que cada uno de los progenitores tiene respectivamente.

El recurso no puede prosperar, en tanto existen diversas razones para mantener la cuantía establecida por el juzgado. Es de destacar que, constante matrimonio, los ingresos de ambos progenitores eran los señalados por el juzgado, es decir, unos 60.000 € netos, aproximadamente, el padre y 43.000 € la madre.

La situación de desempleo a la que alude el apelante, es meramente coyuntural y no puede ser tenida en consideración para incrementar en estos momentos la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre, al margen de que debe de asumir los gastos de alojamiento propios, hay que tener en cuenta que también contribuye al sostenimiento de la familia con el uso de la vivienda familiar, atribuido a la madre e hijos.

En cuanto a los gastos de los menores, los de colegio, con comedor incluido y material escolar, vienen a ser unos 550 €, a los que debe sumarse los gastos de ropa y calzado, suministros y comida, a los que sin duda alguna debe contribuir igualmente la madre, en virtud de lo previsto en el artículo 146 del Código Civil .

La carencia de ingresos, en estos momentos, por parte de la madre, deberá de ser una situación transitoria, es por ello que la cuantía establecida entra dentro de unos indicios racionales de ponderación, conforme a las circunstancias indicadas, como bien se valora por el juzgado 'a quo', el padre tendrá que hacer frente a los gastos de vivienda, desplazamientos y su propio sostenimiento, por lo que ha de concluirse que procede confirmar la suma que se impugna, por encontrarse dentro de lo previsto en los arts. 142 , 145 y 146 del C.C ., como así también lo solicita el Mnisterio Fiscal.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Dª. Paloma Manglano Thovar y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª María Teresa , representada por la Procuradora Dª Cristina de Prada Antón, frente a la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 754/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a