Sentencia CIVIL Nº 482/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 805/2016 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000482/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 15 de noviembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmo. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 805/2016 , derivado de
los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 548/2015, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante-demandado , D. Primitivo , representado por la Procuradora Dª. Mª Asunción
Martínez Chueca y asistido por la Letrada Dª. Pilar Cunchillos Perez; parte apelada-demandante , Dª. Lorenza
, representada por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y asistida por la Letrada Dª. María Elena
Mezquíriz, y MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 10 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 548/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alba en representación de Dña. Lorenza frente a Primitivo , debo de Decretar disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges Dña. Lorenza y Primitivo celebrado el 24 de agosto de 1996 en Pamplona con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

Asimismo acuerdo las siguientes medidas definitivas : 1).-Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad de los menores 2).-Se atribuye la guardia y custodia de los menores a la madre 3).- se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y a los menores hasta que se independicen económicamente 4).- Primitivo deberá abonar , desde la notificación de esta resolución, una pensión de alimentos mensualmente de 600 euros en total a favor de los tres hijos( 200 euros/mes por hijo) hasta que se independicen económicamente. La pensión será actualizada anualmente con aplicación del incremento porcentual anual del índice de precios al consumo , debiendo ingresarla en la cuenta que señale al efecto la actora dentro de los cinco días primeros de cada mes.

5).-Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes se abonarán por mitad entre ambos progenitores 6) -No se regula un régimen de visita del padre respecto a los menores Vicente y Paloma ;y si respecto a Paulina consistente en fines de semana alternos con recogida el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h mas visita intersemanal del viernes y la mitad de las vacaciones de semana santa ,verano y navidad , debiéndose de informar previamente con al menos 15 días de antelación 7)- Se atribuye el uso del vehiculo Audi A.4 a la actora y del vehiculo Mercedes 280E al demandado, hasta la liquidación de la sociedad conyugal , asumiendo cada cual los gastos derivados de su uso.

Y todo ello sin condena en costas'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Primitivo

CUARTO.- La parte apelada, Dª. Lorenza y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 805/2016, en el que por Auto de fecha 27 de octubre de 2016, la Sala acuerda admitir lo documentos aportados por la parte apelante, habiéndose señalado el día 9 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Lorenza interpuso demanda de divorcio contra don Primitivo , en la que solicitaba la adopción como medidas del divorcio, entre otras, la fijación de pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio y a cargo del demandado, y la atribución del uso de la vivienda familiar.

El demandado, a su vez, interesó se fijara un importe menor de la pensión de alimentos, lo fuera con carácter retroactivo y la limitación de la atribución del uso de la vivienda familiar al momento en que el menor de los hijos alcanzara la mayoría de edad.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia en la que además de decretar la disolución del divorcio entre las partes, acordó como medidas del mismo las recogidas en el antecedente de hecho segundo de esta resolución y que aquí se dan por reproducidas, entre las que se comprendía la determinación del importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 600€, en atención a la variación de las circunstancias del demando desde el auto de medidas provisionales, su efectividad desde la fecha de notificación de la sentencia, y la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante y hasta la independencia económica de los hijos.

2.- El demandado apela los pronunciamientos de la sentencia sobre el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, el no establecer su retroactividad, así como la no limitación del uso del domicilio familiar a la mayoría de edad del menor de los hijos del matrimonio, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. Considera la resolución no recoge el cambio en sus ingresos en relación a la situación tenida en cuenta al establecer la pensión de alimentos en las medidas provisionales, momento en que se encontraba trabajando habiendo pasado a la situación de desempleo, la cual y por razón de la dilación del procedimiento es causa de una deuda a la que no puede hacer frente.

2.2. Considera el importe en que se fija la pensión de alimentos resulta desproporcionado con su situación económica, reducción de ingresos, carga hipotecaria y gastos para la cobertura de sus necesidades, no valorando la posibilidad admitida por el abuelo materno de asumir los gastos de escolaridad de los menores, debiendo de reducirse a la cantidad de 300€.

2.3. Estima el no establecer la limitación del uso del vivienda familiar al momento de la mayoría de edad de los hijos contradice a la jurisprudencia, conforme a la que el término debe ser aquel en el que y por tal razón cesa la especial protección de los hijos .

3.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, pues entiende en la sentencia valora el cambio en la situación del demandado, e, igualmente, la manifestación del abuelo materno en sentido de no aceptar la carga en cuanto alimentos y colegio de los menores.

4.- La demandante se opone al recurso de apelación, oposición en cuya base aduce: 4.1. Si bien en la instancia el demandado estaba en paro las manifestaciones del mismo posteriores muestran actualmente está trabajando, así como, que concurren otras circunstancias que evidencian los gastos del mismo son inferiores a los pretendidos.

4.2. Respecto de la retroactividad, son claros los argumentos de la resolución conforme a la jurisprudencia en la materia.

4.3. Estima lo mostrado es la falta de proporcionalidad entre la pensión y la situación del padre, pero no por exceso, como mantiene aquel, sino por defecto.

4.4. En cuanto al uso del domicilio familiar se alude a jurisprudencia que no es unánime, siendo materia en la que debe de estarse a cada caso y las circunstancias que concurran.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de la cuestión, los siguientes: -. Las partes del procedimiento contrajeron matrimonio el 24/8/96, del que han tenido tres hijos nacidos el NUM000 /99, NUM001 /02 y NUM002 /08 -. El demandado, en el momento de la demanda de divorcio estaba trabajando como entrenador de fútbol, con ingresos de 2.000€ mensuales, más incentivos en cuantía no determinada, con posterioridad en junio de 2015 pasó al desempleo, situación en la que percibía una prestación de 1.219€ mensuales, hasta febrero de 2016 en que pasó a 1.114€, afirmando que tras el cese de la convivencia pasó a vivir en un vivienda arrendada a su hermana con un renta de 300 €; abona la hipoteca que grava el domicilio familiar con cuota de 400€; también, tienen una segunda vivienda con carga que supone una cuota de 460€ a la que se hace frente con su arrendamiento.

-. La demandante explota un negocio propio en local propiedad de su padre por el que no abona renta, y no produce beneficios.

-. Los gastos por colegio de los hijos suponen unos 517€ al mes, sin comedor y contabilizadas las becas concedidas a los mismos.

-. En apelación se aportan por la demandante comunicaciones dirigidas por el demandado, posteriores a la sentencia, en que se aquel refiere el no poder estar con sus hijos en las vacaciones de verano por razones de haberle ofrecido un trabajo que lo impide, a lo que también se hace referencia en los posteriores mensajes telefónicos del verano siguiente; por parte del demandado se aportó la resolución por la que se le reconoce una prestación por desempleo de 14/5/17 al 13/11/17 de 426€ mensuales, lo que le supone la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia.



TERCERO.- En primer lugar el recurso se dirige contra la denegación de la aplicación retroactiva de la pensión de alimentos, por razón de haber devenido en situación de desempleo tras las medidas provisionales, y que basa en la falta de referencia en la sentencia a dicha pretensión, que no motiva, ni reconoce. El motivo no se acoge.

El fundamento de al apelación respecto del pronunciamiento de la instancia lo es la falta de reconocimiento y motivación de las razones por las que no se acoge la pretensión, ello cuando a juicio del apelante de los autos resultan los hechos en los que se funda, alegación que resulta desvirtuada y privada de fundamento, por cuanto la sentencia dedica su fundamento de derecho cuarto a resolver dicha cuestión conforme a la reiterada jurisprudencia de la que se hace cita, luego es cuestión que ha sido resuelta en la sentencia, sin que el recurso de apelación incluya argumentos o fundamentos que desvirtúen aquellos en los que se basa la su decisión en la resolución apelada, sin que por ello procede acogerlo.



CUARTO.- También se apela la cuantía en la que se determinó el importe de la pensión de alimentos de los tres hijos y a su cargo, la cual considera debe serlo en la cantidad de 300€, dado que la fijada no es proporcional con su situación. El motivo no se estima.

Cuestión, cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, en la que debemos partir de la especial naturaleza, según indica la jurisprudencia, deber insoslayable inherente a la filiación ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779), que señala: ' ... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'...), del que deriva sea obligación de los progenitores de la que no pueden ser eximidos, ni cabe su suspensión, sino en supuestos excepcionales de situación de necesidad y precariedad, debidamente acreditada, que ponga de relevancia la imposibilidad absoluta del obligado de atender incluso a la propia subsistencia ( STS de 2/3/15 que, citando otra anterior, señala: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: ...

[...].... y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. ... '.).

Carácter de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad y circunstancias obrantes en autos y que resultaron acreditadas con el que resulta acorde la sentencia de la instancia.

En ella y pese a lo afirmando en apelación, se considera el sentido de la manifestación del abuelo materno, que no fue el que indica el recurrente, sino la negativa a seguir haciéndose cargo de las necesidades y que ya ayuda en lo que puede, que además la decisión voluntaria de aquel en un sentido u otro no afecta al carácter de deber insoslayable del apelante padre de los menores, salvo supuesto excepcional que no concurre.

En contra de lo afirmando en recurso, en la instancia se tuvo en cuenta lo acreditado, incluido el cambio operado tras la interposición de la demanda y la adopción de las medidas provisionales, cambio en función del que se reduce la cantidad fijada en momento en que el apelante estaba trabajando, valorando los menores ingresos del padre, sus gastos probados, las necesidades acreditadas, y, también, la situación de la madre, esto es, la establece en función de las necesidades y en proporción a las posibilidades de los progenitores.

Así lo que se aprecia en la sentencia no es que el haber atendido al anterior nivel de vida constante el matrimonio, ni los ingresos del apelante en el momento que se establecieron a las medias provisionales, sino la situación posterior, la existente en el de la resolución sobre el divorcio y sus medidas, según lo acreditado y la carga de la prueba de cada parte, sin que por el apelante lo fuera de forma directa o indiciaria, la situación de imposibilidad, insuficiencia para hacer frente la pensión.



QUINTO.- Igualmente se recurre que la atribución del uso de la vivienda a la madre por razón de serlo la guarda y custodia de los menores se haga con limitación al momento que aquellos alcancen la independencia económica, no el de la mayoría de edad como considera procedería.

Extremo en el que la sentencia de la instancia funda su pronunciamiento en la norma y ' la aplicación de su consolidada Jurisprudencia ', frente a lo que el recurrente alega que la doctrina fijada por la jurisprudencia de forma pacífica lo es la limitación hasta la mayoría de edad de los menores, momento en que deja de existir el fundamento de la protección del domicilio familiar.

Extremo en que asiste la razón al apelante, pues como se ha recogido en resoluciones anteriores (entre otras STAPN nº 261/15, de 26 de junio; 378/15, de 13 de octubre; 239/16, de 16 de mayo), la jurisprudencia interpretando el art. 96 CC ' en el sentido de que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial, sin que pueda establecerse ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez', [SSTS 451/2011, de 21 junio (RJ 2011 , 7325); 236/2011, de 14 abril (RJ 2011 , 3590); 325/2012, de 30 mayo ( RJ 2012, 6547), 17 octubre 2013 (RJ 2013, 7255)] . '.

Sentido en que también se ha pronunciado en supuestos sobre la atribución caso de mayoría de edad de los hijos, como es la STS 11/11/13 (RJ 2013/7262) que señala: ' adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación', y 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir', sino que en 'dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC '.

Norma y jurisprudencia conforme la que no ha lugar a la limitación temporal del uso durante la minoría de edad de los hijos, no obstante tal situación cambia cuando alcancen la mayoría, que hace variar los criterios a tener en cuenta para la atribución del uso, conforme a la que procede estimar el recurso acordando la limitación de la atribución del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos del matrimonio.



SEXTO.- En cuanto a las costas de apelación, conforme lo dispuesto por el 398 LEC, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación inter¬puesto por la Procuradora Sra.

Martínez Chueca en representación de D. Primitivo , parte demandada, contra la sentencia de 10 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en el procedimiento de divorcio contencioso, autos nº 548/15; revocando el pronunciamiento de limitación de la atribución del uso del domicilio familiar hasta el momento de la independencia de los hijos, acordando lo sea hasta la mayoría de edad del menor de ellos, confirmándola en lo restante.

Sin hacer imposición de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.