Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1045/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00482/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001660
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001045 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000507 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Alfredo
Procurador: ANTONIO JUAN FERNANDEZ DE AREVALO ROMERO
Abogado: JAIME CODOSERO RODAS
S E N T E N C I A N U M: 482/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
BADAJOZ, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000507 /2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0001045 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
LIBERBANK S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/
s por el Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Alfredo , representado/
s por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO JUAN FERNANDEZ DE AREVALO ROMERO y dirigido/s por el/la
Abogado/a D/ª JAIME CODOSERO RODAS. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ ª FERNANDO
PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 9-11-17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Fernández de Arévalo Romero, actuando en nombre y representación de D. Alfredo , contra LIBERBANK S.A, y en consecuencia; 1.- Declaro la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés que se establece en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 22 de septiembre de 2006 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda.

2.- Declaro nulo de pleno derecho el acuerdo de modificación del tipo de interés de fecha9 de julio de 2015, por aplicación del artículo 1.208 del Código Civil .

3.- Condeno a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del expuesto préstamo personal, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

4.- Declaro nula la condición general de la contratación existente en la escritura pública que establece unos intereses de demora del 18 %; y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general, con las cantidades indebidamente percibidas en caso de haber sido aplicada dicha cláusula.

5.- Condeno en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Mercantil Apelante- 'Liberbank S.A.', recurre la Sentencia de instancia argumenta en primer lugar que la cláusula suelo en el contrato de préstamo de fecha 22/9/2006, es válida porque supera el doble control de incorporación y de transparencia ;pero, además por esa validez intrínseca de la dicha cláusula también debe reconocerse validez al contrato privado de novación de fecha 9 de julio de 2015, donde no se modifica la cláusula para reducir el suelo sino que directamente se elimina desde esa fecha hasta la finalización del contrato 822 de septiembre de 2017), en cuyo periodo se pactaba un nuevo tipo de interés ordinario fijo del 2,75%, por lo que también se dejaba sin efecto el tipo de interés ordinario contemplado en el préstamo de 22-9-2006, que era del Euribor 1 año más un punto.

N definitiva, según la apelante, el contrato de julio de 2015 constituía una transacción, conforme el Art.

1809 Cc.



SEGUNDO.- En el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de Septiembre de 2006, se contemplaba una cláusula TERCERA BIS, en cuyo apartado 3 con el epígrafe 'LMITES A LA VARIACION DEL TIPO DE INTERES', se señalaba que " con independencia del tipo de interés aplicable TIPO MINIMO DE INTERES .....3,75% NOMINAL ANUAL...".

Dicha cláusula adolece de falta de transparencia toda vez que aparece enmascarada dentro de una serie de apartados relativos al tipo de interés ordinario de la operación, pero sin que conste, porque no lo ha acreditado el Banco , que hubiera sido objeto de una negociación individual con el prestatario; no se aporta la preceptiva oferta vinculante, de que habla de Notario autorizante de la escritura; ni consta que se hubiera proporcionado la debida información -al margen de una inexistente oferta vinculante- acerca de la oportunidad de la cláusula en cuestión en el desenvolvimiento la vida del contrato; de modo y manera que no existen los necesarios elementos que hubieran permitido al prestatario llegar a conocer que se estaba regulando un elemento esencial del contrato y que dependiendo de esa cláusula de su forma de operar durante toda la vida del préstamo, los riegos que asumía el prestatario iban a ser mayores o menores; en definitiva, no se le proporcionó al prestatario los elementos de conocimiento necesarios y suficientes para que este pudiera llegar a conocer y ser consciente del alcance económico y jurídico de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Absoluta falta de transparencia, pues, la cual, además, resulta corroborada por el hecho de existencia del contrato de novación de julio de 2015 cuya existencia seria superflua e innecesaria y no se explicaría si, como dice el apelante, a clausula suelo litigiosa fuera perfectamente válida, licita y vinculante.

Sin embargo, en el contrato de novación se elimina totalmente, aunque para el pasado, sino solo para el futuro, aquella cláusula suelo e incluso se fija un nuevo precio para el contrato, a saber, un tipo ordinario fijo del 2,75%, hasta la finalización prevista del mismo (septiembre de 2037).

Pero he aquí que no cabe calificarlo como transacción, pues su finalidad no es poner fin a u litigio entre partes, que, en aquella fecha (julio de 2015), no existía; tampoco se especifica y detalla en el aval es la cantidad a que se renuncia por parte del prestatario, en concepto de devolución de los indebidamente cobrado por la aplicación de la cláusula suelo por el tiempo que ha estado operativa.



TERCERO.- Además, esa renuncia que se contiene en el contexto de novación debe tenerse por no puesta, ni acordada, al vulnerar claramente el Art. 86 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Siendo, por tanto, de aplicación lo que ya hemos manifestado en nuestra Sentencia 2/2017, de 3 de enero R.A. 514/2016, en su fundamento de Derecho Primero: 'Primer motivo: infracción del artículo 6.2 del Código Civil, artículos 10 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y de la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de derechos.

La recurrente propugna la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, así como la nulidad del contrato de novación firmado por las partes el 27 de mayo de 2015 por el que, a iniciativa de la entidad financiera, se rebajó la cláusula suelo de un 3% a un 2,25%. Rechaza que pueda otorgarse plena validez y valor probatorio a la renuncia de derechos inserta en el contrato privado de adhesión del acuerdo novatorio. Entiende que dicha renuncia es inválida.

'Ibercaja Banco, SA' se opone alegando la doctrina de los actos propios y la figura jurídica de la confirmación del contrato. Esgrime que la novación fue consecuencia de las reclamaciones de la actora, cuando ella ya era consciente de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos en el préstamo hipotecario.

El motivo se estima.

Como consta en autos, el contrato privado de novación recoge que el cliente declara reconocer y comprender que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en dicho contrato de novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo. También se consigna que la prestataria reconoce haber recibido explicaciones sobre la aplicación preferente del tipo suelo y sobre la evolución de los índices de referencia. Y por si fuera poco, de forma manuscrita, se hizo suscribir a doña Ruth ...lo siguiente: "Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual".

Esta renuncia de derechos no es válida pues infringe el artículo 86 del Código del Consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007).

Esta cuestión ya la hemos resuelto en supuestos parecidos. Baste citar nuestro auto 175/2016, de 21 de diciembre. Decíamos lo siguiente: "La sola circunstancia de que el préstamo se modificara en 2015 no permite presumir que don Eladio ...y doña Santiaga ... estuvieran debidamente al corriente de su objeto y efectos. La confirmación de un contrato, en los términos del artículo 1309 del Código Civil , solo es viable si el contratante tiene conocimiento del vicio y, con todo, manifiesta tácita o expresamente su propósito de dar por bueno el contrato, de no instar su nulidad. Quiere ello decir que 'Caja Rural de Extremadura' debería haber justificado que, al tiempo de la modificación a la baja del suelo, del 4 al 3,5%, los prestatarios ya habían sido informados cumplidamente de la cláusula suelo. La falta de información inicial no se subsana por más que se modifique el préstamo. Ese defecto inicial se arrastra, de modo que las sucesivas novaciones no subsanan la falta de transparencia. El Tribunal Supremo, al hilo de los numerosos recursos sobre productos financieros de los que viene conociendo los últimos años, ha dejado claro que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni tampoco el encadenamiento de diversos contratos constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidar o confirmar el contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria (por todas, véanse las sentencias 691/2016, de 23 de noviembre y 605/2016, de 6 de octubre ).

En este caso, está claro que, en agosto de 2015, 'Caja Rural de Extremadura' siguió sin cumplir sus deberes de información, pues, como es evidente, en esa fecha, ningún consumidor debidamente informado habría aceptado las nuevas condiciones. 'Caja Rural de Extremadura' lejos de quitar la cláusula suelo del 4% y devolver lo cobrado indebidamente al menos desde el 9 de mayo de 2013, se limitó a ofrecer una rebaja de medio punto del suelo, que quedó fijado en el 3,5%, a cambio a buen seguro de una renuncia de acciones.

Bien puede decirse que más falta de transparencia ha existido en la novación de 2015 que en la suscripción del préstamo hipotecario en 2004. Y es que, en 2015, 'Caja Rural de Extremadura' ya contaba a sus espaldas con muchas sentencias condenatorias sobre esa misma cláusula de otros tantos clientes, con lo cual sabía perfectamente que estaba abusando de la confianza de los prestatarios".

Estas consideraciones son por completo trasladables al presente caso. El préstamo hipotecario suscrito el 29 de agosto de 2008 tenía un suelo del 3% y, con fecha 27 de mayo de 2015, 'Ibercaja Banco, SA' lo bajó al 2,25%. Es obvio que esta novación se ha hecho de forma irregular, pues sigue adoleciendo del mismo defecto que la cláusula original. Entre otras cosas porque una cláusula abusiva no puede sanarse o integrarse para que siga surtiendo efectos. No es tan fácil deshacer lo mal hecho: no basta con que se haga una novación más favorable a los intereses del consumidor. La novación de lo nulo ningún efecto produce, nulo sigue siendo.

Es además, como señala el TJUE, una cuestión de orden público, de modo que la renuncia del consumidor frente al profesional no es válida.

Debemos insistir también en que no hay acto propio. Estaríamos ante un supuesto de error excusable, pues no se proporcionó al cliente información comprensible y adecuada. La actora no fue informada detallada y claramente sobre sus derechos. El acto propio requiere pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Para renunciar hay que tener verdadero conocimiento del vicio ( sentencias del Tribunal Supremo 595/2016, de 5 de octubre, 577/2016, de 30 de septiembre y 503/2016, de 19 de julio).' Así como en nuestra Sentencia 168/2018, de 26 de abril R.A. 750/2017, en su fundamento de Derecho 4º: 'Ciertamente, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente la Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril, con voto particular del Magistrado Sr. Ordoñez Moreno, tal y como menciona el Apelado en su escrito de 13 de abril de 2018, pero no es menos cierto que, en primer lugar, estamos ante una sola sentencia que califica el contrato privado de novación, como contrato de transición, con efectos de cosa juzgada y da validez a la renuncia de acciones que el mismo contiene; habrá que esperar a que se dicte una segunda Sentencia, por el T. S., para comprobar si se consolida ese nuevo criterio. Por otra parte, en la referida sentencia no se fija doctrina legal expresa sobre aquellas cuestiones. Además, entra en contradicción con la Sentencia, del T.S., de 16 de octubre de 2017, que antes hemos mencionado.

Finalmente, es que, en el supuesto concreto de autos que ahora se examina, entendemos que no cabe hablar de transacción puesto que ni existía pleito o litigio pendiente entre los hoy litigantes, no tampoco consta dato alguno en autos del que expresa o tácitamente pudiera deducirse que los demandantes Sr. Felipe y otra, tuvieran intención de plantear litigio contra 'Ibercaja Banco, S.A.', a propósito de la aplicación de la cláusula suelo de su contrato de préstamo.

Y, en fin, es que en el supuesto contrato de transacción no aparece desglosado ni identificado el coste económico total que le supuso al actor, la aplicación de la cláusula suelo; por tanto, no se determina aquello sobre lo que transige el actor; no se dice que renuncia expresa (a que cantidad concreta) está renunciando el actor.'

CUARTO.- En definitiva, pues, debe confirmarse la Sentencia de instancia, al considerar nula por abusiva la cláusula suelo litigiosa y al considerar que la renuncia que se contienen en el documento de novación infringe la Directiva 93/13/CEE y el Art. 86 del TRLGDCU.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva en costas del apelante (Art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación.-

Fallo

QUE, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de 'Liberbank S.A,' contra la Sentencia 261/2017, de 9 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 bis de Mérida, en el P.O. nº 507/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Cúmplase la D.A. 15ª de la L.OP.J. respecto del destino del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer las partes recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.