Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 849/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 849/2017 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1168/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Magdalena , Higinio
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 482/2018
Magistrados:
*Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
*Marta Dolores del Valle Garcia
*Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 29 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1168/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BBVA, S.A. contra Sentencia - 27/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Magdalena , Higinio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Magdalena Y Higinio contra BBVA S.A.y, en consecuencia, declaro la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de autos así como el canje en acciones de Catalunya Banc y venta de las mismas al FGD. Como consecuencia de tal declaración de nulidad la demandada debe restituir a la parte actora las cantidades desembolsadas por ésta al suscribir las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que se anulan por importe de (57.000 €), incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos, con los intereses legales de los arts. 1101 y 1108, desde el momento del desembolso. De esta suma se habrá de deducir la cantidad resultante de las siguientes operaciones: los 37575,61 € ingresados por las Acciones Catalunya Banc SA no admitidas a negociación por que se canjearon, también con los intereses legales desde el momento del ingreso. Además han de deducirse todos los dividendos, rendimientos o intereses brutos obtenidos por el demandante como consecuencia de los títulos que se anulan, y también los intereses legales de los mismos desde cada liquidación. Todo ello con imposición de costas a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Higinio y Dª Magdalena ejercitaron contra la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA, S.A., sucesora por fusión por absorción de CATALUNYA BANC, S.A.), con carácter principal, acción de nulidad absoluta de los contratos de suscripción por un total de 28 títulos correspondientes a Obligaciones Subordinadas de la 7ª emisión de Caixa Catalunya (CX) con número de operación 976723, en fecha 20 de noviembre de 2004, y de los contratos de compra por un total de 15 títulos correspondientes Participaciones Preferentes Serie B de Caixa Catalunya con número de operación 222138 y 258991, en fechas 4 de noviembre de 2009 y 4 de octubre de 2010, por error invalidante del consentimiento, error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico. De modo subsidiario, ejercitaron acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error en relación a la información facilitada sobre el producto contratado. Subsidiariamente, ejercitaron acción de responsabilidad contractual en solicitud del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada. Y, finalmente, también de modo subsidiario, acción de enriquecimiento injusto. Todo ello con efectos en la suscripción obligatoria de acciones de la demandada y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y más intereses y costas. En su virtud, solicitó que fuese dictada sentencia por la que se declarase: a) La NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; b) subsidiariamente, la anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo de los contratos formalizados de suscripción por un total de 28 títulos correspondientes a Obligaciones Subordinadas de la 7ª emisión de Caixa Catalunya con número de operación 976723 y de compra por un total de 15 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie B de Caixa Catalunya con número de operación 222138 y 258991, así como, en consecuencia, de la suscripción obligatoria de acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a CINCUENTA Y SIETE MIL EUROS (57.000 €), incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y minorado en la cuantía de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada y la cantidad obtenida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósito. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Con la condena a BBVA, S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , siendo en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

b) subsidiariamente, la indemnización por daños y perjuicios la ex art. 1.101 CC , ocasionados a la parte actora por los incumplimientos de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, en relación al contrato formalizado en la orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas y en las Órdenes de compra de Participaciones Preferentes que son objeto de la presente demanda; cuantificando las mismas en el importe a que asciende el total invertido por la parte actora para la adquisición de las Participaciones Preferentes y de las Obligaciones Subordinadas incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos más los intereses legales desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , a la que se detraerá el importe de los intereses líquidos recibidos por la parte actora, y la cantidad obtenida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), con expresa condena en costas a la entidad demandada, siendo en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

c) subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, que se condenase a BBVA, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas por la parte demandante, las cantidades recuperadas así como los rendimientos obtenidos, todo ello más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción y compra de las Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada, siendo en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

La demandada contestó y se opuso a la demanda, partiendo de alegar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. Tras fijar el importe real de las pretensiones, alegó que la relación entre actores y CX era de mandato, no de asesoramiento financiero. Hizo alegaciones en cuanto al canje de los títulos por acciones de CATALUNYA BANC, S.A. y en cuanto a la oferta de adquisición voluntaria de las acciones por el FGD; a la información facilitada por la entidad bancaria a los clientes, al perfil de estos últimos y a la información que facilitaron, así como a la realización del test de conveniencia. Alegó que existía contradicción entre los actos desarrollados por los actores y la acción ejercitada. Negó la procedencia de estimar las acciones ejercitadas, y no consideró procedente, en su caso, el devengo del interés legal del dinero; en caso de aplicarse, debería aplicarse también sobre los rendimientos generados por el producto y pagados por la entidad bancaria, rendimientos que cuantificó en 14.501,61 euros.

La sentencia es estimatoria de la demanda, en concreto, se acoge la acción de anulabilidad, en virtud del error derivado de la falta de información precontractual por la entidad bancaria en relación con los productos contratados, sin apreciar que haya operado la caducidad ex art.1301 CC , en virtud de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, de la cual se motiva que resulta que no consta acreditada la comprensión real del producto por los actores hasta el momento de aplicación de medidas de gestión por parte del FROB, en 2013. Se señala la procedencia de aplicar los intereses legales previstos en los art.1101 y 1108 CC , desde el momento de los desembolsos por los actores y desde la percepción de los rendimientos de los productos por la demandada.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación, declarando caducada la acción de anulabilidad ejercitada y desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a los actores.

Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La apelante impugna en su recurso, concretamente, los pronunciamientos relativos a la no apreciación de la caducidad, a la injustificada aplicación del interés legal y a la imposición de costas a la demandada.

En relación con la caducidad, alega incorrecta interpretación de la STS de 12 de enero de 2015 y vulneración del art.218 LEC , puesto que considera que no se ha entrado a valorar dicha cuestión, y reitera los argumentos de la contestación sobre la caducidad de la acción.

Sin embargo la sentencia recurrida sí entra a analizar el criterio sentado por el Alto Tribunal, Sala 1ª, en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , con cita expresa de su conclusión, puesto que se recoge lo siguiente: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' La conclusión del Tribunal Supremo es que 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y la juez 'a quo' se decanta por entender que no consta acreditada la comprensión real del producto por los actores hasta el momento de aplicación de medidas de gestión por parte del FROB, en 2013.

Y así lo ha entendido el propio Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno de 29 de noviembre de 2017 : ' La caducidad de la acción de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos 1.- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

3.- La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones .' Y, en su reciente Sentencia de 2 de marzo de 2018 , también del Pleno, señala: ' la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013. ' Por tanto, el motivo no se acoge.



TERCERO .- En cuanto a la injustificada aplicación del interés legal, reiterada por la apelante en su recurso, y que basa en que los actores habrán obtenido una rentabilidad muy superior a la que habrían conseguido contratando un producto verdaderamente conservador, procede estar a lo que señala la STS, Sala 1ª, de 16 de octubre de 2017 : ' Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

(...) Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones .' El devengo del interés legal aparece, pues, como procedente, y el motivo se desestima.



CUARTO .- En cuanto a la imposición de costas, la apelante alega que, a la vista de las manifestaciones efectuadas en relación con la caducidad, y los numerosos supuestos en que esa excepción es estimada, para el caso de desestimarse todas las pretensiones anteriores, deberían ser apreciadas dudas de derecho, y, por tanto, no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Al respecto, cabe partir de que la demanda fue presentada en fecha 31 de octubre de 2016, cuando ya había sido, pues, dictada la STS, Pleno, de 15 de enero de 2015 , que, por lo demás, señaló lo siguiente: ' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' » .

El Tribunal Supremo distinguió, por tanto, como ya venía haciendo, entre perfección y consumación del contrato. Y, si bien precisa que hay que estar a la realidad social ex art.3 CC , ello es en relación con la consumación del contrato, pero no sitúa el inicio del plazo de caducidad en el momento de la perfección del contrato, esto es, al tiempo de la suscripción del producto.

En cualquier caso, aparte de que, en contra de lo que alega la apelante, los pronunciamientos judiciales han venido siendo mayoritariamente en el sentido de no apreciar caducada la acción ejercitada, cabe añadir que la demandada, ahora apelante, no se opuso solamente a la demanda con apoyo en la caducidad de la acción de anulabilidad, sino también por motivos de fondo, cuya desestimación justifica la procedencia de la imposición de costas conforme al criterio del vencimiento objetivo, tal y como ha tenido lugar en primera instancia.

El motivo de desestima.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos