Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 268/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº: 482/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Jerez Fra nº 6
Procedimiento Modificación de Medidas nº 1381/15
Rollo de Apelación núm 268
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 10 de Septiembre del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de
Medidas, en el que figura como apelante Dª Sabina representada por la Procuradora Dª Ana Mª Zubia
Mendoza y asistida del Letrado D. Beltrán Raposo García, y parte apelada D. Eutimio representado por la
Procuradora Dª Rosario Rodríguez Guerrero y asistido del Letrado D. Francisco de Casas y de la Fuente;
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 11 de Julio de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Rosario Rodríguez Guerrero, en nombre y representación de D. Eutimio , contra D.ª Sabina , declarando extinguidas las pensiones alimenticias que venía obligado a abonar a favor de sus hijos D. Hugo y D. Federico .

No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Sabina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Debe examinarse en primer lugar la solicitud formulada con carácter subsidiario, pues dado su trascendencia, ya que no solo se alega indefensión sino que se alega 'manifiesta apariencia de falta de imparcialidad y prejuicio de la juzgadora de instancia', son causas deben ser examinadas y corregidas en su caso previamente, ya que entre otros efectos supondrían una nulidad de actuaciones y retroacción de la causa. En cuanto al hecho alegado de falta de admisión de pruebas en la instancia, como causa de indefensión y presunta nulidad, dicho motivo no puede ser admitido por cuanto la alegación de vulneración del derecho de defensa por la inadmisión de prueba propuesta no podría dar a lugar a una nulidad de la sentencia y actuaciones procesales correspondientes realizadas ante el juzgado, y ello aunque la denegación hubiese sido indebida, al existir el remedio procesal de su proposición en la apelación a que se refieren los artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no pudo en tal caso ser subsanado en el presente caso, cuando no se propuso prueba en la apelación en forma y tiempo oportuno por lo que no puede alegar indefensión, cuando la parte no agotó las posibilidades que le concede la ley para la práctica de la prueba en segunda instancia, que se refiere indebidamente denegada por la juez a quo, todo ello sin olvidar que no se interpuso recurso contra su inadmisión ni tan siquiera se protestó frente a la misma. Al respecto, señala la STS de 12 de marzo de 2014, nº 139/2014 , cuando razona: 'La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención', y tal remedio es la solicitud de la prueba indebidamente denegada en la alzada conforme al art. 460 de la LEC , que 'es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'. En cuanto a la 'manifiesta apariencia de falta de imparcialidad y prejuicio de la juzgadora de instancia' tampoco puede prosperar la misma, pues el cauce debido para la supuesta subsanación de tal cuestión, no es la propuesta por la parte, sino la recusación del juzgador de instancia, lo cual no se ha realizado, independientemente de que de la observación del CD de la vista no se aprecie falta de imparcialidad y prejuicio alguno, por lo que procede también en este punto rechazar dicho motivo de recurso.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, se discute en esta alzada la supresión de la pensión alimenticia del hijo común, Federico , mayor de edad. En relación a ello, y en principio, la mayoría de edad, por sí sola, no constituye causa de extinción de la pensión alimenticia, y así el art Artículo 93 el Código Civil establece que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.', ahora bien, ello debe ponerse en relación con otros artículos del propio Código Civil, en concreto el Artículo 152, en cuanto se refiere al cese de la obligación de dar alimentos, que se produce entre otras cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia o cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En el presente supuesto el hijo común Federico tiene 33 años, habiendo abandonado los estudios desde que tenía 23 años (según reconoce en a contestación a la demanda), habiéndose incorporado al mercado laboral y estando trabajando durante dos años en empresas de mensajería, tras lo cual dejó de trabajar y a día de hoy esta sin trabajo y sin preparación, no obstante lo cual tiene un coche y ha trabajado esporádicamente. Ya se desprende de lo anterior la incorporación Al mercado laboral, aunque posteriormente haya cesado en el trabajo, ahora bien, tampoco se acredita que durante este tiempo el mismo se haya dedicado a la búsqueda activa de empleo por su parte, ni que esté tratando de superar dicho desempleo con cursos de formación o completando sus estudios de alguna forma, prueba que corresponde a dicha parte como hecho positivo. Debe entenderse por tanto que el alimentista se encuentra capacitado para ejercer un oficio, profesión o industria, insistiendo en la necesidad por parte del alimentista del deber de emplear la debida diligencia en la búsqueda de esa autonomía personal y económica, habiendo ya prevenido la misma jurisprudencia del TS contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y propia independencia, llegando a afirmar en su sentencia de 1 de marzo de 2001 que en otro caso lo que se favorecería es una suerte de 'parasitismo social' de los hijos. En su consecuencia y valorando los datos existentes, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sabina contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado.-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.