Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 7/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0007578
Recurso de Apelación 7/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 920/2015
Apelante/Demandada: DOÑA Teodora
Procuradora: Doña María Isabel Ramos Cervantes
Apelado/Demandante: DON Basilio
Procuradora: Doña Patricia Oliva Álvarez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Luis Puente de Pinero __ /
En Madrid, a 5 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 920/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Teodora , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Ramos
Cervantes.
De otra como apelado, Dº. Basilio , representado por la Procuradora Dª. Patricia Oliva Álvarez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DON Basilio contra DOÑA Teodora : 1°.- Se modifica la sentencia de divorcio de fecha 24 de junio de 2010 en el extremo relativo al uso del domicilio familiar estableciendo el uso a favor de ambos condueños por periodos alternos de doce meses, computados desde la fecha de esta sentencia, correspondiendo a la demandada el disfrute del mismo durante el primer periodo, todo ello hasta que se proceda a su venta o bien adjudicación como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Cada condueño se hará cargo de los gastos de comunidad, servicios y suministros de la vivienda durante el tiempo que les corresponda. Las cuotas extraordinarias, el seguro de hogar, el IBI, y demás gastos comunes se abonarán por mitad.

2°.- Se mantiene la pensión compensatoria en los términos establecidos en la citada resolución.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Teodora , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Basilio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Teodora , demandada en proceso entablado para la modificación de los efectos de divorcio adoptados en sentencia de 24 de junio de 2.010 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 22 de abril de 2.016, solicitando se mantenga en su favor la atribución del uso del domicilio familiar verificada al divorcio sin límite temporal, con anuencia de la contraparte, que se abstuvo de interponer con tal motivo recurso, consintiéndolo.

La contraparte, como cuestión previa, en su escrito de oposición al recurso, plantea inadmisibilidad por omitirse mención del pronunciamiento impugnado.



SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinada en primer lugar la alegada causa de inadmisibilidad del recurso, y ello para rechazarla, pues si bien el artículo 458 de la L.E.Civil , faculta a dictar auto declarando la inadmisión del recurso si se entendiera que no cumple los requisitos de admisión, es lo cierto que los únicos presupuestos procesales exigibles al efecto, o requisitos de procedibilidad, a tenor del número 3 de dicho precepto, se contraen a que la resolución combatida sea susceptible de apelación y que el recurso se interponga dentro de plazo, los que aquí concurren.

En consecuencia, como quiera que el artículo 458 de la L.E.Civil , en redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, suprimió el trámite de preparación del recurso de apelación que nos ocupa, en el aspecto formal, máxime cuando literalmente transcribe el pronunciamiento del que se disiente, cumple los requisitos exigidos para su admisión a trámite, lo que conduce a la anunciada desestimación de la cuestión previa de inadmisibilidad.

Seguir un criterio contrario al expuesto entrañaría un exceso de rigorismo formal, determinante aquí de indefensión para la recurrente, debiendo observarse el principio pro actione y otorgándole la efectiva tutela judicial, a la que tiene derecho en méritos al artículo 24 de la Constitución Española , teniendo en consideración que es consolidado el criterio jurisprudencial de que la recurribilidad en apelación no debe ser resuelta desde un formalismo simplista, máxime cuando la problemática resuelta en el auto cuya apelación se intenta, afecta a alimentos a favor de menores de edad.

Permítasenos para concluir hacer mención de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 9 de junio de 2006, número 557/2006 , en la que se expresa que debe seguirse la postura más flexible, y ello es así porque el principio pro actione exige: Evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelve en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ); y, Eludir cualquier interpretación o aplicación de los requisitos procesales que sea rigorista o excesivamente formalista o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, y que se conviertan en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). Deben, por consiguiente, ponderarse los defectos, y guardarse la proporcionalidad con la consecuencia que acarrea su estimación, de ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (como reitera el TC en SS., entre otras, 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). Para dicha ponderación deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre )'.



TERCERO.- Previamente al examen de la problemática planteada al Tribunal, y dado el tipo de proceso en que nos encontramos, se considera conveniente precisar que conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca una alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

El artículo 90 del CC establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas a 24 de junio de 2.010 en sentencia de divorcio, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior fue igualmente advertida y por tanto prevista.



CUARTO.- A la luz de la doctrina expuesta y en consideración a los antecedentes de hecho, legales y jurisprudenciales, es factible anticipar la procedencia de la estimación de la pretensión de la recurrente en orden a dejar sin efecto la modificación operada en la instancia, consistente en atribuir ahora de manera alterna por años el uso del domicilio familiar a uno y otro ex consorte, debiendo estarse en sus estrictos términos al pronunciamiento contenido en la sentencia de divorcio.

Ha de tenerse en consideración que la atribución del uso de la vivienda conyugal, viene basada en presupuestos de intereses necesitados de mayor protección, solo existe un momento de atribución, el de la ruptura o crisis, y lo es a fines de mero alojamiento, y siempre con carácter temporal, sin conferir al beneficiario mayores derechos de los que deriven del título de ocupación.

En estas circunstancias vistas, ninguna razón justifica ahora un uso alterno, sin alteración alguna de las contempladas al tiempo del divorcio en lo que afecta al interés necesitado de mayor protección, máxime no constando necesidad perentoria por parte del ex marido de alojarse en la vivienda familiar, por no poderlo hacer en DIRECCION000 , en otra de características semejantes, o en cualquier otro punto geográfico, en régimen de alquiler, al no ser preceptivo hacerlo en el de propiedad, de manera igualmente suficiente y digna, al carecer aquella de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía, que el actor aquí recurrido ni tiene reconocida, ni padece, pues ni siquiera lo alega, al basarse en una problemática psicológica que no entendemos solo pueda superarse ocupando la vivienda familiar, y recuperarse de la misma Dº. Basilio sin más, aun sumada a una patología coronaria que ya padecía al divorcio y no ha surgido de improviso.

Por tanto, no se ha producido alteración alguna en orden al interés necesitado de mayor protección, y es ahora lo que procede, manteniendo a la ex esposa en el uso del domicilio familiar, estar a lo que se resuelva en el correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, segunda fase, de avalúo y adjudicaciones, cauces del artículo 810 de la L.E.Civil , dado que recayó sentencia firme de formación de inventario a 8 de julio de 2.013 , en el que es lo previsible se adjudique a Dª. Teodora el inmueble litigioso, con la correspondiente compensación a Dº. Basilio , al ser aquella la que lo ha venido utilizando, careciendo de todo sentido hacerla salir del domicilio familiar.

Considera la Sala que no se acredita en las actuaciones por el demandante, a quien incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), alteración alguna de las circunstancias que determinaron la atribución indefinida del uso de la vivienda familiar a la ex esposa, por lo cual la modificación operada en la instancia no encuentra su amparo en el artículo 96 del Código Civil , precepto a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Procede en consecuencia la anunciada estimación del recurso, con revocación de la disentida, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, no haber lugar a la modificación de efectos de divorcio, debiendo estarse a lo resuelto a 24 de junio de 2.010, conforme a lo cual, corresponde la atribución del uso del domicilio familiar a Dª. Teodora sin límite temporal.



QUINTO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .



SEXTO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Teodora frente a la sentencia de fecha 22 de abril de 2.016, recaída en proceso sobre modificación de medidas seguido contra aquella por Dº. Basilio , bajo el número 920/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente meritada resolución, ACORDANDO: Se desestima la demanda formulada por Dº. Basilio , debiendo estarse a lo resuelto en la sentencia de divorcio de 24 de junio de 2.010 , en orden al uso del domicilio familiar hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0007-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe