Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 281/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0042308
Recurso de Apelación 281/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Oposición medidas en protección menores 217/2016
APELANTE: D./Dña. Victoria
PROCURADOR D./Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ
APELADO : COMISION TUTELA DEL MENOR DE LA CAM
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 482
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 11 de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Oposición Medidas de Protección de Menores número 217/2016, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 76 de Madrid.
De una, como apelante Dª. Victoria , representada por la Procuradora Dª. Amalia Eufemia Ojeda Valdez.
Y de otra, como apelada la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 2 de Diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda promovida por la representación procesal de Dª. Victoria contra el Instituto Madrileño de la familia y el menor, dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, sobre oposición a la resolución dictada por la Comisión de Tutela del Menor de fecha 18 de marzo de 2016 en expediente nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , en relación a los menores Leonardo , Luisa y Horacio , debo dejar sin efecto la medida acordada respecto de los menores Leonardo y Horacio , confirmando la resolución dictada respecto de Luisa .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Victoria , mediante escrito de fecha 9 de Enero de 2017, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la Letrada de la Comunidad de Madrid, mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 6 de Febrero de 2016 al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Victoria se alzó contra la sentencia de instancia, reclamando la revocación y dicte otra por la que declare no ajustada a derecho la declaración de desamparo de la menor, Luisa y la consiguiente asunción de la tutela administrativa por la demandada, con inmediata recuperación de la custodia a favor de la apelante. Todo ello con imposición de las costas causadas a la demandada.

Mientras que la letrada de la Comunidad de Madrid pidió que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución de instancia e imponiendo al apelante el pago de las costas causadas.



SEGUNDO .- El artículo 172.1, párrafo 2° del Código Civil considera como situación de desamparo «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor. En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar. También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.

En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado.

Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.

Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia: a) Incumplimiento de los deberes.

Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes.

b) Privación de asistencia material o moral.

El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales).

c) Nexo casual.

Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos.

La demandante, Doña Victoria , muestra preocupación por la hija Luisa y ha reducido su horario laboral, con lo cual su disponibilidad temporal para dedicarse a los hijos ha mejorado. Ahora bien, la relación de la antedicha con la hija Luisa sigue siendo conflictiva. Así, en el propio recurso de apelación (folio 227) se afirma que 'Esta situación de dificultad en la convivencia familiar ha deteriorado la confianza de Luisa - de 16 años- en su madre, a quién responsabiliza de la falta de protección por la violencia sufrida durante su infancia, y le ha generado lógicos sentimientos de rebeldía y contestación'. 'Pero la citada menor, sigue con un comportamiento desafiante, incluso escapando de piso tutelado donde voluntariamente ha ingresado' Por otra parte, la evolución del tratamiento a la menor no ha obtenido los efectos deseados y es necesario que se mantenga el control de los organismos que trabajan con la misma. Así, en el informe de la Asociación Centro Trama (folios 213 a 216 ambos inclusive) se afirma que 'La primera entrevista con Luisa y su madre se produjo el 24 de octubre en el domicilio familiar. Durante este encuentro se pudo observar el deterioro en la relación materno-filial. Victoria mantuvo un discurso basado en el menosprecio hacia su hija, centrándose en los aspectos más negativos de su comportamiento. La adulta hizo referencia a que la menor salía asiduamente hasta altas horas de la madrugada así como que era frecuente que se embriagara, teniendo como consecuencia que los chicos se aprovecharan sexualmente de ella. Asimismo, se comprobó que la adulta no es capaz de empatizar con la situación de su hija ni comprender como los hechos sufridos en la infancia afectan a su desarrollo personal. Ante las acusaciones de su madre, la menor se defendió, llegando a justificar su comportamiento diciendo que 'no quiere pensar, y que por eso bebe'. 'La madre de la menor, muestra preocupación por su hija, pero es incapaz de asumir responsabilidades y dar respuestas a las necesidades de la menor, permitiendo que Luisa se exponga a situaciones de alto riesgo para su salud mental y física.' La parte apelante alega el principio de prioridad de la propia familia natural, pero hay que tener en cuenta que la Jurisprudencia señala que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado, y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente que es el interés del menor', y se añade que 'para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor' ( STS de 31 de julio de 2009 y 21 de febrero de 2011 ).

En definitiva, por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable, en beneficio de la menor, cambiar la decisión de la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento el Ministerio Fiscal, cuya actuación viene presidida por el principio de protección del interés del menor, pidió la desestimación del recurso.



TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Victoria , representada por la Procurador Dª. Amalia Eufemia Ojeda Valdez, contra la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, en autos de Oposición de Medidas de Protección de Menores número 217/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.