Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 555/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0002485
Recurso de Apelación 555/2018 -5
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 188/2017
APELANTE: 'BANKINTER, S.A.'
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
APELADOS: Dña. Victoria y D. Federico
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Procedimiento Ordinario nº 188/2017, procedentes del Juzgado Mixto Nº 7 de Getafe, a los que
ha correspondido el Rollo de apelación nº 555/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandantes y hoy apelados, D. Federico y Dña. Victoria , representados por la Procuradora Dña. María del
Carmen Giménez Cardona; y de otra, como demandado y hoy apelante 'BANKINTER, S.A.', representado
por la Procuradora Dña. María del Rocío Sampere Meneses; sobre nulidad del contrato de préstamo en divisas
con garantía hipotecaria.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.- Por el Juzgado Mixto Nº 7 de Getafe, en fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- ACUERDO ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Giménez Cardona, en representación de D. Federico y Dª. Victoria , contra la mercantil Bankinter, S.A. y, en consecuencia: 1º.- Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 10 de octubre de 2.007, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.

2º.- Declaro que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (221.000,00 €) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato deberá subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 221.000,00 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros con la referencia del EURIBOR más el diferencial que corresponda.

3º.- De igual forma deberán ser restituidos los importes percibidos en concepto de comisiones, gastos y cánones que se hayan cobrado de más por aplicación de la cláusula nula, con sus intereses legales.

Y todo ello con expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día catorce de noviembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse referencia a los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos: 1º) Por los actores y la entidad bancaria demandada se suscribo un contrato de préstamo hipotecario multidivisas el día 10 de octubre de 2007, siendo el importe del préstamo de 221.000 €, si bien se fijó en su contravalor en 36.796.980 yenes, fijándose un plazo de duración de 30 años.

2º) A fecha 2 de marzo de 2017 el importe adeudado del capital del préstamo ascendía a la cantidad de 224.570,98 € a pesar de que los prestatarios habían procedido al pago de 105.319,59 € en concepto de principal e intereses.



TERCERO.- Como ya ha declarado esta Sala en sentencia nº 322/2018, de 13 de julio de 2018, antes de entrar al examen de los distintos motivos del recurso de apelación, debe fijarse con carácter previo la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al llamado 'préstamo multidivisa', de acuerdo con la doctrina establecida por la STS de 15 de noviembre de 2017: 'El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio 1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente 'hipoteca multidivisa'), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).

2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57).

Tampoco estarían comprendidas en el concepto de 'negociación por cuenta propia' al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de 'servicios auxiliares' del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68).

Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).

Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73).

Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74)....

7.- Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), este tribunal debe modificar la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, del pleno de esta sala, y declarar que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado este tribunal debe modificar la doctrina jurisprudencial establecida en por la Ley del Mercado de Valores.

8.- Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank'. (Los subrayados son nuestros).

Es decir, si bien, como se dice en el recurso de apelación, no es de aplicación la normativa propia de productos de inversión (Ley de Mercado de Valores...), como más adelante se estudiará, es procedente, entre otras cuestiones, efectuar un control de transparencia.'.



CUARTO.- En el recurso de apelación se alega y reproduce en esta alzada como motivos de oposición la caducidad de la acción, la inviabilidad de la acción parcial de nulidad de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la no concurrencia de los requisitos necesarios a fin de apreciar la nulidad que se declara en la sentencia de instancia, por entender que la escritura de préstamo si supera el control de transparencia, en cumplimiento en lo dispuesto en la directiva 93/2013, y como cuarto motivo se alega la infracción de los artículos 216, 218,3 326, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues a juicio de la parte apelante se lleva a cabo una valoración arbitraria de la prueba.

En cuanto a la excepción de caducidad en el escrito de apelación se alega que la desestimación que se hace en la sentencia de instancia vulnera la doctrina legal recogida entre otras en las STS de 12 de enero, 7 de julio y 16 de septiembre de 2015, pues a juicio de la parte apelante existen datos o elementos en los autos que permiten llegar a la conclusión que la parte actora a finales del año 2008 ya eran conocedores de los presuntos errores en que habían incurrido al contratar el préstamo multidivisas, y por lo tanto dado que la demanda no se presentó hasta el año 2007, debe entenderse caducada la acción en base al artículo 1301 del Código Civil.

Con independencia de que la sentencia de instancia, y que se recuren en esta alzada declara la nulidad del préstamo hipotecario, no por error en el consentimiento, sino por falta de trasparencia, y por lo tanto no sería aplicable al presente caso el plazo de caducidad del artículo 1301 del C.Civil, aun cuando se entiende que dicho plazo fuera aplicable, tampoco cabría entender caducada la acción de anulabilidad, puesto que el contrato aún no se ha consumado, dado que de acuerdo con lo pactado por las partes este tenía un plazo de duración de treinta años.

Sobre esta cuestión tiene declarado esta Sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018: 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016) 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV C.C. ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...] En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.



QUINTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que no procede la nulidad parcial de los contratos, en base al error como vicio del consentimiento de acuerdo con reiterada doctrina legal recogida entre otras en las STS 66/2017, 104/2017 y 366/2017, por entender que al ser un préstamo otorgado en moneda extranjera, contrato en el que a juicio de la parte apelante concurren todos los requisitos de la directiva 2014/17 de la UE, al afectar la nulidad a un elemento esencial del contrato, y no solo a una clausula accesoria, como es la cláusula multidivisas, no procedería la integración del contrato, que es lo que hace la sentencia de instancia.

Con independencia de que esta cuestión ya ha sido superada por la jurisprudencia, y como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, la nulidad que se declara en la sentencia de instancia, no lo es por la existencia de un error en el consentimiento, error vicio, sino por la falta de trasparencia de la cláusula multidivisas, que puede declararse manteniendo la vigencia del contrato, procediendo a su integración, siendo posible la separación de la cláusula nula y a la vez mantener la vigencia del contrato, puesto que se puede llevar a cabo dicha integración con una simple conversión del contrato de préstamo, de la moneda que establece la cláusula multidivisas a euros, procediendo por lo tanto a la conversión del contrato en dicha moneda.

Sobre la nulidad parcial del contrato, y que solo afecta a la clausulas multidivisas ya se ha pronunciado el TS en sentencia de 15/11/2017 al señalar ' la nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo , en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Káiser y Káslerné Rábai, asunto C-26/13), apartados 76 a 85'.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia nº 322/2018 de 13 de julio de 2018 de esta Sección, y la SAP de Madrid Sección 14 nº 242/2018 de 18 de julio de 2018, al señalar 'exista obstáculo para declarar la nulidad parcial, pues ello lo autoriza la normativa aplicable, así el artículo 6.1 de la Directiva 13/93 CEE indica que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' y el artículo 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en términos semejantes, indica que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. La declaración de nulidad parcial solicitada en la demanda es ajustada a la interpretación reiterada del TJUE sobre esta materia, que prohíbe la integración tan solo cuando sea en beneficio del predisponente. Así, en la sentencia de 30 de abril de 2014 (Sala Cuarta), Asunto C 26/13. Kásler y Káslerné Rábai, el TJUE fundamentó lo siguiente: '82 En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, en especial, las sentencias Perenicová y Perenic, C 453/10, EU:C:2012:144 , apartado 31, y Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 40 y la jurisprudencia citada). 83 En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. 84 En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca'. Por tanto el 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional '.



SEXTO.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega que se vulnera la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 15 de noviembre de 2017, al entender que de la prueba practicada especialmente de la prueba documental y testifical, debe entenderse acreditado que se llevó a cabo un proceso de información detallando de los riesgos del producto, así como de su funcionamiento, al tiempo de su comercialización. Por entender que de las pruebas aportadas se dio a los actores una información completa, que les permitía tener no solo un conocimiento de las características tanto de su funcionamiento, como de los riesgos inherentes al cambio de divisas.

Como ya ha declarado esta Sala entre otras en sentencia nº 361/2018, de 18 de septiembre de 2018: 'Al respecto del control de esta cláusula han de citarse las siguientes resoluciones: La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 dictada en el asunto C- 312/14 a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal húngaro respecto a si las operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de 'servicios o de actividades de inversión' en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 responde que la finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa.

La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16) declara que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.

Indica el TJUE que esta exigencia 'se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.' Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.

Finalmente se pronuncia el TJUE sobre el momento a tener en cuenta para apreciar el desequilibrio que una cláusula abusiva causa entre los derechos y obligaciones de las partes en el apartado 58 de la sentencia de 10 de septiembre de 2017 declarando que 'debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato.'.

La sentencia 608 /2017 del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, Recurso: 2678/2015 declara a partir de la sentencia TJUE antes citada (asunto C- 186/16) que las cláusulas que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores y no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En relación al supuesto de hecho que examina el Tribunal Supremo aprecia que 'en concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa'. Razona que tampoco informó a los demandantes de que fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio.

Concluye que las cláusulas cuestionadas 'no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos'.

Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos'.

SÉPTIMO.- En base a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior y la jurisprudencia citada, debe examinarse por un lado la información que la entidad bancaria facilito a los actores consumidores, si de un examen del contrato de préstamo, y en especial si la cláusula discutida está redactada o no de una forma clara y comprensible, que permita a los consumidores conocer el funcionamiento correcto del mecanismo de la multidivisas, y permita al consumidor valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (apartado 45 sentencia TJUE asunto C 186/16). Se trata de un doble control, el de inclusión, incorporación o transparencia documental y el posterior de transparencia material.

Del examen de los autos, especialmente del CD, en el que se aportan en un soporte indebido la prueba documental aportada con la demanda, irregularidad que no puede llevar a su no valoración, en el que se recoge la publicidad que de este producto hizo la demandada y apelante, entre el colectivo al que pertenece el actor, como del resto de la prueba documental aportada a los autos, así como de las manifestaciones que realizo en el acto del juicio el testigo D. Modesto empleado del banco, se deduce que dicha información precontractual fue insuficiente, sin que se pueda deducir que los clientes, dada su cualificaciones profesionales, y los datos facilitados por la entidad bancaria pudieran conocer adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no se les entregó ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo, ni consta que de forma verbal recibieran las explicaciones oportunas.

Del examen de la escritura de préstamo, documento nº 2 acompañado con la demanda, se deduce que las cláusulas contractuales cumplen ese primer examen de incorporación o transparencia documental, en la medida que en dicho contrato se recoge, puesto que en la cláusula o estipulación 1ª del contrato señala que el contrato se formaliza en yenes, la cuota mensual se fija en esta divisa y se establece que está sujeto el importe a las variaciones del interés y/o divisa. Se establece igualmente la posibilidad de sustitución de la divisa de conformidad con lo establecido en la cláusula financiera tercera apartado D). En ésta se regula el modo de efectuar el cambio de moneda y se advierte expresamente del riesgo de variación de ésta, incluyendo que el contravalor en euros supere el límite pactado, supuesto para el que se establece la facultad del prestatario de resolver el contrato.

Ahora bien, como también ha declarado esta sala en un supuesto análogo al aquí examinado en sentencia Nº 361/2018, 'Tales estipulaciones, comprensibles para un consumidor medio, razonablemente informado, no contemplan sin embargo las consecuencias potencialmente peligrosas que la contratación puede tener en la economía del prestatario. No existe prueba alguna de que el banco fuese conocedor de futuras variaciones del tipo y solo viene obligado a dar al consumidor la información existente en el momento de su celebración pero ha de cerciorarse de que el prestatario quede suficientemente informado, no solo de la diferencia de cambio entre divisas, sino de que puede ser difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en que percibe sus ingresos. El análisis de estas circunstancias constituye el control de transparencia material. Pues bien no consta en la escritura que el riesgo concreto para el patrimonio del prestamista haya sido advertido a éste por la entidad prestataria, que se limita a consignar una exención de responsabilidad por el riesgo de variación del contravalor de la moneda'.

En el presente caso no cabe entender que la entidad bancaria facilitara la información necesaria, en el momento de la firma de la escritura pública de préstamo, a fin de que pudieran los consumidores llegar a un conocimiento preciso de las consecuencias económicas y patrimoniales, podía tener la suscripción de este tipo de préstamo hipotecario pues como ya ha declarado también esta sala en recurso de apelación Nº 323/18 'la hipoteca multidivisa, cuando el prestatario no tiene a su alcance la divisa en que ha de hacer los pagos y, por ello, ha de conseguirla por su contravalor en euros, tiene un componente especulativo en el que el prestatario lo fía todo a que la divisa no se aprecie respecto de aquella moneda en que se hacen sus ingresos regulares, y de ahí que exija una especial comprensión de la operación y una especial atención para prevenir, en lo posible, las fluctuaciones de las divisas y acertar en el momento en que debe cambiar de una a otra, si existe, la denominada cláusula multidivisa'.

Sin que se pueda deducir que la entidad bancaria prestara información, no ya sobre el riesgo que la variación de la divisa puede tener sobre las cuotas a pagar, sino lo que es más importante, sobre el capital pendiente, debiendo entenderse que no se supera el control de trasparencia de carácter material.

Puesto que no consta tampoco que se informara a los actores de es demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de contratos, como que 'La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio.

Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar' ( STS 608/2017).

Habiendo quedado acreditado en los autos que en el caso examinado dicho riesgo, como en la inmensa mayoría de este tipo de préstamo, se produjo la materialización del riegos, pues a pesar de llevar pagando cuotas nueve años, a la fecha de presentación de la demanda, el importe del capital pendiente de devolver en euros, era superior al importe del capital entregado a la fecha de presentación de la demandada.

Si bien es cierto que la falta de transparencia per se no implica que la cláusula sea abusiva, pues como señala las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, recurso 2678/2015 y 23 de enero de 2018 (recurso 1727/2015), entre otras, indican que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas.

La STS de 23 de enero de 2018 precisa sin embargo que en el caso de la cláusula suelo 'la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo, en la sentencia del Pleno de 15 de noviembre de 2017, recurso 2678/2015 a propósito de un préstamo multidivisa anuda a la falta de información clara y comprensible de estos riesgos la consideración de abusividad del mecanismo multidivisa. Considera que las clausulas relativas a la divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no superaban el control de transparencia material por la falta de información sobre las fluctuaciones en la cotización de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución y el recalculo constante del capital prestado que supone la fluctuación de la divisa, entre otros riesgos.

Declara que 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

Aplicando dicha doctrina al presente caso debe entenderse, que no habiéndose llevado a cabo una adecuada y correcta información precontractual por la entidad bancaria, que las celebración del contrato de préstamo con la cláusula multidivias implica un importante desequilibrio de las prestación de las partes , en contra de las exigencias a de la buen fe, debe entenderse , deben llevar a declarar la abusividad de dicha cláusula, con las consecuencias que se recogen en la sentencia de instancia.

OCTAVO.- En el escrito de apelación se impugna la condena en costas de primera instancia, al entender que de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir dudas de derecho en la nulidad o no de la cláusula multidivisas, como se deduce de las sentencias contradictorias dictadas por los órganos judiciales debía llevar a no imponer las costas de primera instancia.

Con relación a esta cuestión esta sección en sentencia de seis de noviembre de 2018, rollo de apelación 506/2018, ha declarado 'todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada ( art.398 LEC), como tampoco las de la instancia las de la instancia ( art 394 LEC), pues la demanda se estima en aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia posterior a la que es objeto del recurso de apelación, cambiando el criterio seguido con anterioridad.'.

Ahora bien en el presente caso dado que la sentencia de instancia ha sido dictada el 26 de febrero de 2018, con fecha posterior a la sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, recurso 2678/2015, y siendo por lo tanto el recurso de apelación de fecha posterior a los criterios que sobre esta cuestión fija el tribunal supremo, el hecho de que puedan haberse dictado resoluciones judiciales distintas por los órganos judiciales, con anterioridad a esa sentencia, no cabe en el momento actual entender que existan las serias dudas de derecho a los efectos del artículo 393 de la LEC en cuanto a la condena en costas de primera instancia.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKINTER, S.A.' contra la Sentencia de fecha 26/02/2018 dictada por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Getafe en autos de Procedimiento Ordinario nº 188/2017, CONFIRMANDO lo dispuesto en dicha resolución.

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 555 /2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.