Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 338/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000338/2017
NIG: 3501642120160012206
Resolución:Sentencia 000482/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000534/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Ildefonso ; Procurador: Guadalupe Rodriguez Peñate
Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000 ;
Procurador: Jorge Jose Cantero Brosa
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 28 de septiembre de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.los
autos de procedimiento ordinario Nº 534/2016, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 338/2017,
seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia, de D.
Ildefonso , parte apelada, representada por la Procuradora Doña Guadalupe Rodríguez Peñate y dirigida por
la Letrada Doña Bárbara Antonia Pérez Hernández y como demandado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DEL EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 comparecido como parte apelante y representada, en esta alzada,
por el Procurador D. Jorge José Cantero Brosa, con la dirección de la Letrada Doña María Isabel Guerra Baeza,
siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha de 2 de marzo de 2017, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 534/2016, cuya fallo literalmente establece: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña GUADALUPE RODRÍGUEZ PEÑATE en nombre y representación de son Ildefonso debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos.

1º.- ANULO dejando sin efectos los ACUERDOS recogidos en los puntos

TERCERO y OCTAVO de la Junta General Ordinaria de la CDAD de PROPIETARIOS del EDIF sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 , celebrada el 17 de MARZO del 2016 Consta el acta al folio 96 y siguientes de autos 2º.- CONDENO al pago de las costas procesales a la parte demandada'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose propuesto prueba documental por la parte apelada, la misma fue admitida mediante auto de fecha 15 de junio de 2018. Mediante providencia de fecha de 24 de julio de 2018, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 3 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que D. Ildefonso ,interpuso demanda de juicio ordinario el día 17 de junio de 2016 frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 N.º NUM000 , por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que: A) Se declare dejar sin efecto y/o anule los acuerdos aprobados en los puntos del orden del día n.º 3 y 8 y Nota 3 de la Junta de Propietarios celebrada el 17 de marzo de 2016.

B) Se condene a la demandada a pasar por la anterior declaración C) Se condene en costas a la parte demandada 2.-La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 N.º NUM000 , contestó a la demanda, oponiendo que existía urgencia y necesidad de realizar las obras y que las mismas se encuentran amparadas por la normativa aplicable. Además se afirma que la obra se hizo en beneficio de la comunidad y no solo de los locales, sin causar perjuicio a ninguno de los propietarios.. Pone de manifiesto que la finalidad de dicha obra no es la modificación de elementos comunes, sino la conservación y mantenimiento el edificio y que además fue aprobada por la mayoría de las cuotas del mismo. Niega que se haya procedido a modificar las cuotas de gasto previstas en el título constitutivo por mayoría y no por unanimidad. Pone de relieve que determinados gastos se han establecido y abonado sin tener en cuenta las cuotas de los propietarios, existiendo un acuerdo para que Doña Sabina no participara en los gastos comunes del edificio.

3.-En la sentencia, el juez de instancia, estima sustancialmente la demanda presentada. Si bien reconoce el juez de instancia una inercia por parte de la comunidad a la hora de fijar los gastos, considera que el punto 3 de la junta Ordinaria General, distribuye el gasto según la utilización de los servicios, pero ello solo sería posible si así se hubiera pactado en el título constitutivo o en los estatutos, lo que no consta, por lo que los gastos habrán de repartirse de acuerdo con el título constitutivo y el artículo 9.º.e de la LPH, con independencia de la práctica llevada a cabo por los propietarios, ya que se le reconoce al actor el derecho de impugnar dicho acuerdo. En relación con el punto 8 del acuerdo el juez a quo, estima acredita la necesidad y la urgencia de la obra realizada en los bajantes de la comunidad, que no modifica el título constitutivo, y que bastaría el sistema de mayorías para su aprobación, pero se anula el mismo porque la distribución de los gastos adolece del mismo defecto que se aprecia en el punto n.º 3. .



SEGUNDO.- La parte apelante se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos, inadecuada valoración de los medios de prueba, así como en la aplicación indebida de la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto de hecho, en concreto de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 7 de marzo de 2013. Reitera que existía un acuerdo de los propietarios de distribuir los gastos de forma diferente a la establecida en el título constitutivo, y que, de acuerdo con dicha sentencia, bastaría la mayoría para aprobar el acuerdo impugnado, lo que habría quedado acreditado con la prueba testifical realizada en el acto del juicio. Por último se impugna la condena en costas a la parte demandada realizada en primera instancia.

D. Ildefonso , se opone al recurso presentado de contrario y solicitan la confirmación de la resolución recurrida. Aduce en primer lugar, falta de legitimación activa de la apelante, al no haberse aprobado en Junta el acuerdo para interponer el recurso de apelación. Reitera que la comunidad de propietarios no existe sino desde la Junta de 17 de marzo de 2016, en la que se acuerda la constitución de la misma. Afirma que no existía un acuerdo verbal en relación con la distribución de los gastos entre los distintos propietarios. Considera que el punto 8 del acuerdo establece una forma de distribución del gasto arbitraria que vulnera la Ley de Propiedad Horizontal. Se opone a la impugnación de las costas realizada en el recurso de apelación.



TERCERO.- 1.- El primer motivo de apelación alegado por la parte recurrente, es error por parte del juzgador de instancia en la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo e 2013, citada por el juzgador en su resolución como fundamento de su decisión. Esta Sala comparte plenamente la interpretación de la sentencia que realiza el juez a quo. Literalmente en la sentencia del Tribunal Supremo se establece:' A) Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 ).

B) La jurisprudencia citada por el recurrente, a través del motivo de su recurso contempla la situación de que se haya venido aplicando un sistema de contribución diversa a la establecida en el título, pero sin acuerdo unánime al efecto. El hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo.

C) La Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que no se ha probado que hubiera un acuerdo específico que modificase lo prevenido en los estatutos y exonerara a las lonjas de contribuir al pago de determinados gastos del inmueble, sino que los gastos venían abonándose de manera distinta mediante un 'sistema establecido de hecho y respetado durante largos años', lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige la unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo.

No es irrazonable deducir, como así hace el juez de instancia, que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Por tanto representando el acuerdo que ahora se impugna una vuelta a lo dispuesto en el título constitutivo en cuanto a la distribución de los gastos no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, reconociéndose plena validez al adoptado con el voto en contra del demandante, ahora recurrido.

La aplicación de la jurisprudencia indicada por la parte recurrente al caso objeto de debate conlleva la estimación del motivo del recurso que se examina pues los argumentos de la Audiencia Provincial contradicen la misma, de ahí que deba ser casada y asumir los razonamientos de la de primera instancia, al no exigirse unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del acuerdo impugnado, al cual ha de reconocerse validez.

De esta sentencia se infiere claramente, que el mero hecho de aceptar durante años un sistema de contribución a los gastos distinto al previsto en el título no implica un acuerdo explícito de todos los propietarios de modificación del sistema establecido en el título. Expresamente se exige la unanimidad de los propietarios para realizar cualquier alteración del título constitutivo en este sentido. La mayoría simple es suficiente, sólo cuando el acuerdo tenga por objeto volver a aplicar lo prevenido en el título después de haber estado aplicando un sistema distinto, no, como en este caso, cuando lo que se pretenda es alterar el sistema de distribución establecido en el mismo. En este caso, se constituye la propiedad horizontal del edificio en la escritura de fecha 1998. En dicha escritura se establecen las cuotas comunitarias de cada uno de los pisos y locales que lo componen. No es un hecho controvertido que el punto 3 de la Junta celebrada el 17 de marzo de 2016, supone una modificación de tal distribución. No siendo discutido tampoco que el acuerdo se aprobó por mayoría y no por unanimidad, dicho acuerdo ha reputarse nulo.

Esta Sala también comparte la valoración de la prueba realizada por el juzgador en primera instancia.

Tanto de la prueba documental como de la prueba testifical practicada, queda acreditado, sin lugar ha dudas que se venía aplicando un sistema de distribución de gastos que no guardaba relación con la cuotas asignadas en el título constitutivo. Ahora bien, lo que no ha resultado probado, es la existencia de un acuerdo unánime de todos los propietarios en relación con este punto. Existen dos versiones contradictorias, la de las hermanas Doña Sabina y Adela , que afirman que existía dicho acuerdo, y la de D. Ildefonso , expuesta por su hijo en la vista, de que no existe dicho acuerdo. No existe ningún motivo para inclinarse por ninguna de las dos posturas, ya que todos son partes directamente implicadas en la cuestión controvertida. D. Ildefonso ha podido contribuir al sistema de distribución de gastos seguido en la práctica, como dice la sentencia, no solo por un acuerdo expreso, sino también por simple comodidad, inercia o tolerancia, y como se ha dicho no se acredita ese acuerdo unánime, sino exclusivamente, por las declaraciones de las dos personas que votaron a favor de aprobar el cambio en el sistema de gastos. Es la parte que alega la existencia del acuerdo la que ha de acreditarlo, de conformidad con el artículo 217 de la LEC, y en este caso, sólo se acredita el hecho de haberse aplicado un sistema de distribución de gastos distinto al previsto en el título constitutivo, y la no oposición forma del actor, pero no se prueba la existencia de dicho pacto unánime.

2.- Por los mismos motivos se recurre la decisión adoptada en primera instancia en relación con el punto 8 de la Junta de la Comunidad Propietarios. Por las mismas razones, entiende esta Sala que es acertada la anulación del punto 8 del acuerdo de la Junta de Propietarios también impugnado, ya que adolece del mismo vicio que el punto 3. Esto es, que se varían los coeficientes de participación en los gastos de la comunidad de propietarios previstos en el título constitutivo, sin la unanimidad exigida por la Ley de Propiedad Horizontal. En el mencionado punto 8, se acuerda la aprobación de la obra ya realizada, y su correspondiente derrama, en una misma votación, ya que no consta que se haya votado dos veces, una vez para aprobar la obra y otra para la derrama, por mayoría y no por unanimidad. El punto 8 de la junta tiene el siguiente tenor literal : 'Obra en la red de saneamiento (aguas negras). Acuerdos a tomar y en su caso derrama a aprobar' Tras hacer constar los pareceres de los asistentes se concluye: ' Finalmente se somete a votación la derrama según propuesta en el Burofax, aprobándose por mayoría de 71,7% de votos a favor (doña Adela 42,60% y doña Sabina 29,10%) con el 28,30% representante de don Ildefonso en contra. Así pues, la distribución de la derrama aprobada queda:...' Por lo que hay que entender que se trata de un único acuerdo, y por lo tanto procede su anulación. Compartiendo esta Sala, que la reparación era urgente, pero no así que su derrama pudiera aprobarse de conformidad con la distribución del gasto entre los pisos y locales que se hizo en dicho acuerdo.

3.- Por último, se impugna el pronunciamiento en materia de costas realizado en la sentencia de primera instancia. El juzgador a quo estima sustancialmente la demanda interpuesta y condena en costas a la parte demandada. La parte apelante considera que no se han estimado totalmente las pretensiones de la parte demandante y que, subsidiariamente habrían de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho.

El suplico de la demanda literalmente solicita: 2A) DECLARE dejar sin efecto y/o anule los acuerdos aprobados en los puntos del orden del día n.º 3 y 8 y Nota 3 de la Junta de Propietarios celebrada el 17 de marzo de 2016, transcritos en los hechos 4º y 5º de esta demanda en cursiva B) Y por consiguiente, CONDENE a la demandada a pasar por la anterior declaración C) CONDENE a la demandada a las costas del presente procedimiento' El fallo de la sentencia tiene el siguiente tenor literal: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña GUADALUPE RODRÍGUEZ PEÑATE en nombre y representación de son Ildefonso debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos.

1º.- ANULO dejando sin efectos los ACUERDOS recogidos en los puntos

TERCERO y OCTAVO de la Junta General Ordinaria de la CDAD de PROPIETARIOS del EDIF sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 , celebrada el 17 de MARZO del 2016 Consta el acta al folio 96 y siguientes de autos 2º.- CONDENO al pago de las costas procesales a la parte demandada' Por lo tanto, se concede exactamente lo que se solicita en el escrito de demanda, y por lo tanto procede, como hace el juez de instancia, apreciar el criterio objetivo del vencimiento, y su imposición a la parte demandada, sin que se aprecien por el juez a quo ni por esta Sala dudas de hecho o derecho en relación con la cuestión controvertida.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto porla COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 ,en esta alzada,por el Procurador D. Jorge José Cantero Brosa, con la dirección de la Letrada Doña María Isabel Guerra Baeza contra la sentencia de fecha de 2 de marzo de 2017dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 deLas Palmas de gran Canaria en el juicio ordinario nº 534/2016yla confirmamos; 2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.