Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3449/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 3449.17
Nº. Procedimiento: 2041/15
Juzgado de origen: Primera Instancia 21 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 11 de septiembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº.
2041/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 21 de Sevilla, promovidos por D. Teodoro y
Dª. Adriana , representados por el Procurador D. José Antonio Moreno Cassy, contra la entidad BBVA,
S.A. representada por la Procuradora Dª. Remedios Merino Escalera, autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 21 de diciembre de 2016.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' F A L L O:
PRIMERO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Teodoro y Dña. Adriana con Procurador/a D/Dña. JUAN ANTONIO MORENO CASSY contra BBVA SA, y en consecuencia debo condenar y condeno a éstos últimos a estar y pasar por la declaración de nulidad de las siguientes clausulas de la escritura de préstamo hipotecario número de protocolo 642 y numero de protocolo 1726 : 1.Clausula Tercera-bis, tipo de interés variable.

2. Clausula cuarta, 4.4 Comisión por reclamación de impagados.

3. Clausula sexta, intereses moratorios.

4. Clausula sexta bis.

5. A restituir al actor las cantidades que hubiere cobrado en exceso desde la fecha del contrato y durante la tramitación del procedimiento, sobre la base de sumas reales que se abonaron y las que se abonen durante vigencia de las clausulas y su diferencia con lo que se hubiere debido cobrar sin aplicación del cláusula suelo conforme a fórmula pactada de tipo variable, euribor más 1 puntos.



SEGUNDO.- No hay pronunciamiento en costas.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de diversas cláusulas incorporadas por vía de subrogación a la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y novación modificativa suscrita el día 26 de febrero de 2008 por los demandantes con la entidad vendedora 'Servisur-93 S.L.' y la entidad prestamista BBVA S.A. Las cláusulas declaradas nulas son las relativas al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo (estipulación 3 bis.3), la de comisión por reclamación de posiciones deudoras (estipulación 4.4), la de intereses moratorios (estipulación 6), y la de vencimiento anticipado (estipulación 6 bis). El préstamo hipotecario en el que se subrogaron los demandantes fue otorgado el día 24 de agosto de 2006 por la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.' a favor de la entidad vendedora. La sentencia apelada también condena a la entidad demandada a reintegrar a la demandante las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde el comienzo de su aplicación.

El primer motivo y fundamento esencial del recurso de la entidad demandada se sustenta en que los actores compraron el 26 de febrero de 2008 una nave industrial, compuesta de planta baja, perteneciente al Edificio Industrial ubicado en la parcela M-1C del proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución U.E.65 'Silos Asaga', en el término municipal de Alcalá de Guadaira, que la adquisición fue para su autoexplotación, y que los demandantes no actuaron como consumidores sino como empresarios o profesionales, lo que excluye la aplicación de la normativa de consumidores sobre cláusulas abusivas.



SEGUNDO.- Para resolver la controversia planteada mediante la acción de nulidad ejercitada en la demanda hemos de abordar el análisis de la condición en la que los demandantes se subrogaron en el préstamo hipotecario que contiene las cláusulas cuya nulidad se pretende en esta litis.

Sabido es que los consumidores gozan de una mayor protección en el ordenamiento jurídico a través de la especial normativa sobre consumo frente a condiciones abusivas de los contratos que la que tienen quienes actúan en la contratación como empresarios o profesionales, en cuyo caso la nulidad de las condiciones generales se rige por las normas generales sobre la nulidad contractual.

Por ello es imprescindible resolver sobre la condición con la que los actores contrataron el préstamo mediante la subrogación en el concertado por la entidad vendedora de la nave industrial.

A tenor de la prueba documental obrante en estas actuaciones podemos concluir que los demandantes no actuaron en la contratación como consumidores sino en el ámbito de su actividad profesional o empresarial.

Así resulta del conjunto de la prueba documental practicada en este juicio. El el objeto de la compraventa y de la financiación hipotecaria fue la adquisición de una nave industrial, compuesta de planta baja, perteneciente al Edificio Industrial ubicado en la parcela M-1C del proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución U.E.65 'Silos Asaga', en el término municipal de Alcalá de Guadaira. Los demandantes a tenor de lo que resulta de los documentos 2, 3 y 4 de los acompañados a la contestación a la demanda administran diversas sociedades mercantiles, y ostentan cargos de apoderados en otras (Dª Adriana actualmente seis cargos en cuatro sociedades, y D. Teodoro dos cargos en dos sociedades). Entre esas sociedades figura 'Fourent Cuatro Inversiones S.L.', cuyo objeto social es la compraventa, alquiler, administración de fincas, construcción y promoción de obras y edificaciones, adjudicación de contratas y rehabilitación de inmuebles.

A la vista del objeto del contrato, una nave industrial, y de la actividad profesional a la que se dedican los demandantes que la adquirieron el 26 de febrero de 2008, resulta razonable concluir que la finalidad de la compraventa y de su financiación mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la nave industrial adquirida fue la adquisición del inmueble para desarrollar y explotar en él algún negocio o bien para incorporarla a la cartera de inmuebles de alguna de las sociedades en las que ocupan cargos de dirección y que se dedican a la compraventa y alquiler de fincas y promoción de edificaciones. En definitiva, se trató claramente de un acto con finalidad mercantil o empresarial.

Las cláusulas objeto de este pleito figuran insertas, por consiguiente, en un contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario firmado por la entidad de crédito demandada con los demandantes que compraron un bien inmueble para incorporarlo a su actividad empresarial. A este contrato no le es aplicable la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, reformado por la Ley 3/2014 de 27 de marzo).

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece en su Exposición de Motivos que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

Por su parte, el capítulo II del Título II del Libro Segundo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se refiere a las cláusulas abusivas, y en su artículo 82 considera tales las 'estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por tanto, el ámbito de aplicación de la regulación de las cláusulas abusivas se circunscribe a los consumidores.

El concepto de consumidor lo encontramos en el artículo 3 de la LGDCU en el que se establece que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Y según el art. 4 LGDCU se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

La definición de cláusulas abusivas habría de completarla con la Directiva 1993/13 CE y con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sentada a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2.013. Conforme a dicha norma y jurisprudencia deben también considerarse abusivas cuando afecten a consumidores las cláusulas que no están redactadas de forma clara y comprensible y que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra.

Fuera de estos supuestos, las cláusulas que no estén redactadas en términos claros y comprensibles pero no se refieran al objeto principal del contrato y/o no afecten a consumidores pueden ser impugnadas conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y normativa bancaria y comunitaria por falta de transparencia, pero no pueden calificarse de abusivas.

En el presente caso nos hallamos ante un préstamo con el que se financió la adquisición de un inmueble con un propósito empresarial, para desarrollar una actividad mercantil, garantizado con hipoteca constituida sobre el propio inmueble adquirido. Esta operación financiera de naturaleza empresarial, queda fuera del ámbito de protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, y de la Directiva 93/13 CEE de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 declara que el control de transparencia está reservado a la contratación con consumidores por lo que no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostenta la condición legal de consumidor. Dice dicha Sentencia: 'Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.



CUARTO.- Así pues, en relación con los contratos entre profesionales han de aplicarse las normas generales de la contratación, entre las que están la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en relación con el cumplimiento del control de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC), y los artículos 1266__h6_0005art>58 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, debiendo rechazarse aquellas que supongan un desequilibrio de la posición contractual de una de las partes.

En el presente caso, la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario original y las demás cláusulas impugnadas son claras. Están contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de agosto de 2006 , en la que se subrogaron los demandantes, quienes declararon ante el Notario autorizante de la escritura de compraventa y subrogación que conocían 'por haberla leído y acepta el contenido íntegro de la escritura de préstamo hipotecario'. Los compradores solicitaron a la entidad bancaria la subrogación en la posición de deudores, modificando las partes en el mismo acto el plazo de vencimiento y la periodicidad de los vencimientos, permaneciendo inalterados y siendo de íntegra aplicación todos los demás pactos y estipulaciones contenidos en la escritura de préstamo de 2006. Esta modificación de condiciones del préstamo hipotecario original es reveladora de una negociación entre las partes y del conocimiento que los prestatarios tenían del contenido obligacional del préstamo en el que se subrogaban y de la hipoteca que gravaba la nave industrial adquirida.

Por último hemos de significar en relación en concreto con la cláusula suelo, que a la contratación llevada a cabo entre las partes en ningún caso le era de aplicación el cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, pues no concurrían los requisitos que establece el artículo 1 de la misma, ya que el préstamo no recaía sobre una vivienda.

La cláusula suelo está redactada de manera clara y comprensible, cumple las exigencias para su incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y la parte prestataria, que obtuvo financiación en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial, que ha de obrar en todo caso con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, necesariamente tuvo que conocer desde la firma del contrato de compraventa de la nave industrial y de subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la entidad que les vendía el inmueble las condiciones económicas que contenía, y la existencia de la cláusula suelo que nos ocupa.

La cláusula suelo supera el control de incorporación de acuerdo con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. No siendo exigible en este caso el control de transparencia relativo al conocimiento y comprensibilidad real de la carga económica y jurídica del contrato celebrado, de su trascendencia jurídica y repercusión económica.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A. y, en consecuencia, la revocación de la sentencia apelada para dictar otra por la que desestimando la demanda absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda.

En cuanto a las costas causadas en la instancia, se impondrán a la parte demandante al rechazarse sus pretensiones ( art. 394.1 LEC)

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no ha lugar a hacer expresa imposición al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Remedios Merino Escalera en nombre y representación de la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la Sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 2041/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Moreno Cassy en nombre y representación de D. Teodoro y Dª Adriana , absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-