Sentencia CIVIL Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 813/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000813/2017
NIG: 3803842120160000779
Resolución:Sentencia 000482/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000046/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Felicisima ; Abogado: Antonio Santana Perez; Procurador: Sandra Reyes Gonzalez
Apelante: Cajasiete Caja Rural Sociedad Cooperativa De Credito; Abogado: Idelma Maria Evora
Rodriguez; Procurador: Maria Milagros Mandillo Blanquez
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de diciembre de 2.018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 3
DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 76/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario,
sobre nulidad condición general de contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Felicisima ,
representada por la Procuradora doña Sandra Reyes González y dirigid por el Letrado don Antonio Santana
Pérez, contra la entidad CAJASIETE CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representad
por la Procuradora doña Milagros Mandillo Blánquez y dirigida por el Letrado don Juan Antonio González
Dorta y don Arturo Armada de Tomás, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado
don Emilio Fernando Suárez Díaz , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza doña Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Sandra Reyes González en nombre y representación de Doña Felicisima , declarando en consecuencia la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de contratación recogida en la cláusula Tercera de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de junio de 2008, en el inciso donde se establece un límite mínimo a la variación de tipos de interés del 3% Igualmente condeno a la entidad demandada, Cajasiete Caja Rural SCC, a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la aplicación de la mencionada cláusula de la aplicación del mencionado contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Que, derivado de lo anterior, debo condenar y condeno a Cajasiete a devolver a la actora las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula, desde el inicio del contrato y durante la tramitación del presente procedimiento, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Serán de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta la completa satisfacción de las cantidades adeudadas. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán íntegramente satisfechas por la parte demandada. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se refiere a la excepción procesal de falta de cuantificación de la demanda, pero la apelante aclara que dicha excepción no se propuso a efectos del procedimiento (inadecuación de procedimiento, se entiende), pues ya el artículo 249.1 , 5º de la LEC determina que se siga por el ordinario en razón de la materia en cuanto que se pide la nulidad de una condición general de contratación, sino que se invoca como cuestión de fondo puesto que en la reclamación de cantidades deberá precisarse el importe de la condena, por lo que no cabe otra solución que revocar la sentencia recurrida con desestimación íntegra de la demanda.

La pretensión que se ejercita por la actora -y estimó la sentencia recurrida- es que se declare la nulidad de la cláusula suelo, que se proceda a su eliminación del contrato y que se reconozcan los efectos restitutivos de la declaración de nulidad previstos ex lege en el artículo 1303 del Código Civil .

Así pues, la pretensión principal ejercitada en la demanda no es una petición de condena dineraria, sino que se declaren los efectos restitutorios previstos en la ley, derivados de la declaración de nulidad, lo que puede determinarse en la propia sentencia si existieran los datos que lo hagan posible, o bien dejarlo para ejecución de sentencia, o bien, como se ha hecho, fijar unas bases, para luego, en ejecución de sentencia, realizar las operaciones aritméticas o de otro tipo que fijen la cantidad a restituir. En este sentido, la sentencia recurrida concreta que se condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en virtud de la cláusula anulada desde el inicio del contrato y durante la tramitación del procedimiento, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro mas los del artículo 576 de la LEC hasta su completa satisfacción, por lo que ha de entenderse que el cálculo o liquidación de las cantidades a restituir más los intereses se ha de hacer en ejecución de sentencia, siguiendo el cauce procedimental previsto para estos casos.

En virtud de ello, procede la desestimación del motivo del recurso por cuanto que ni procesalmente, ni en cuanto al fondo, era necesario cuantificar la demanda, dado que de ello no dependía ni la determinación del procedimiento a seguir ni se ejercitaba directamente una acción de condena dineraria.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se cuestiona la condición de consumidora de la parte actora, pero aparte de que la misma se deriva del propio contenido de la escritura de préstamo hipotecario (se trataba de financiar la construcción de un edificio de autoconstrucción compuesto de dos viviendas y sus anexos), lo cierto es que la jurisprudencia exige, para descartar la condición de consumidor, que la actividad se realice en el marco de una actividad profesional o empresarial o, al menos, con bastante habitualidad, nada de lo cual resultó acreditado, por lo que incluso si el préstamo se hubiera destinado a financiar unas viviendas destinadas a la reventa con obtención de un beneficio económico, es decir, si la finalidad fuera realizar una inversión, aun así, ello no supondría perder la condición de consumidor.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se mantiene la validez de la cláusula suelo.

En lo referente a la nulidad de la cláusula suelo, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.

La parte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios (en el párrafo correspondiente se dice que los tipos de interés no podrán llegar a ser superiores al 18% ni inferiores al 3%), y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior fijo, y generando la ilusión de que la cláusula techo es justa contraprestación por la inclusión de una cláusula techo, cuando en realidad no es así, pues el histórico del índice de referencia refleja, por una parte, que nunca se ha alcanzado ni aproximado al techo y, por otra, que la mayor parte del tiempo ha estado por debajo del suelo.

Como se argumenta, para superar lo que denomina segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2.013 ) señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega y puede jugar em la economía del contrato.

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos o de un formulario de oferta vinculante no acredita que éstos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, caso de haberse producido, sea suficiente al respecto.

Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente.

Por último, procede añadir que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo) sino sobre el control de transparencia.



CUARTO.- En cuanto a la retroactividad total o parcial de la declaración de nulidad de la cláusula suelo (cuarto motivo del recurso), hay que comenzar por señalar que el recurso de apelación fue presentado el 25 de noviembre de 2.016, poco antes de conocerse la STJUE de fecha 21 de diciembre de ese año, por tanto, se denuncia la infracción de la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores sobre los efectos de la nulidad, al limitar la devolución de lo indebidamente cobrado a partir de la fecha de dicha sentencia.

Esa doctrina que fue inusualmente contestada, incluso en alguna resolución por este Tribunal, ha dejado de tener aplicación a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, al ser contraria a la doctrina que al respecto venía sosteniendo dicho Tribunal, que se reitera en la misma, y de la que podemos destacar los siguientes apartados: 61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

72, 73 y 75.- La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , equivale, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2.013. De lo que se deduce que esa jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que estén en la situación más arriba descrita, por lo que la protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, lo que va en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, por lo que cabe concluir que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la sentada por el Tribunal Supremo, que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un consumidor con un profesional.

Finalmente, sobre el tema de la seguridad jurídica y el trastorno grave a la economía nacional, cuestiones que ni siquiera merecen mención en la STUE, este Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia número 255/2.015, de 8 de octubre, dictada en el rollo de apelación nº 143/2.015 , si bien se trataba de una sentencia unipersonal, a la que nos remitimos.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo del recurso.



QUINTO.- Finalmente, en el quinto motivo del recurso se pide la revocación del pronunciamiento sobre costas en base (creemos entender) a que la cuestión de los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo se trataría de algo dudoso.

Podemos aceptar que la cuestión de los efectos fuera dudosa en la fecha de presentación del recurso de apelación, pero lo cierto es que, por una parte, la pretensión principal que se ejercita en la demanda es la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pretensión sobre la que no había ninguna duda desde la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores, lo que no ha evitado que la parte demandada siga insistiendo en el recurso presentado en diciembre de 2.016 en la validez de dicha cláusula. Por otra parte, la estimación de la pretensión principal supone una estimación total de la demanda, toda vez que la cuestión de los efectos deriva de ella en cuanto que viene determinada ex lege por el artículo 1303 del Código Civil , y desde la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 la parte apelante ha tenido tiempo más que suficiente para desistir del motivo del recurso referido a los efectos de la declaración de nulidad, que ya había dejado de ser una cuestión dudosa, cosa que no ha hecho.



SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Cajasiete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo, con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.