Sentencia CIVIL Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 295/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 295/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 241/2017
Parte recurrente/Solicitante: Purificacion , Jesús
Procurador/a: Jose Mª Roig Piernas
Abogado/a: Francisco Neira Leon
Parte recurrida: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 482/2019
Magistrados Ilmos. Sres.:
Agustin Vigo Morancho
Sergio Fernandez Iglesias Juan León León Reina
Barcelona, 25 de noviembre de 2019
Ponente: Sergio Fernandez Iglesias

Antecedentes

Primero. En fecha 11 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 241/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Mª Roig Piernas, en nombre y representación de Purificacion y Jesús contra sentencia de fecha 5-2-18 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimándose la excepción de falta de legitimación activa planteada por larepresentación procesal de la parte demandada, debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Ignacio LópezChocarro, en nombre y representación de ING BANCO BILBAO VIZCAYAARGENTARIA S.A sobre reclamación de cantidad, contra DON Jesús y DOÑA Purificacion , declarando la resolución del contrato de financiación, condenando solidariamente a los prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades debidas al demandante por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (384.479,31 EUROS), más los intereses legales de la cantidad reclamada desde la interpelación judicial hasta su completo pago y las costas.

Respecto a la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho segundo de la demanda se dilucidará en ejecución de sentencia, pudiendo la parte actora, para el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas, proceder en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho que le asistirá al actor a continuar la ejecución contra los demandados, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

Que estimando totalmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don José Mª Roig Piernas, en nombre y representación de DON Jesús y DOÑA Purificacion sobre declaración de nulidad, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, debo declarar la nulidad parcial de la CLÁUSULA QUINTA (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA), únicamente en cuanto a los 'aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora y los gastos de honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor'. Asimismo, SE CONDENA a la entidad bancaria a devolver a la parte actora reconvencional las cantidades indebidamente cobradas por dicha cláusula, junto con los intereses legales devengados desde que fueron abonadas estas cantidades ( artículo 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil ) y los intereses de acuerdo con el artículo 576 de la LEC . Igualmente se declara la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA (INTERESES MORATORIOS) y CLÁUSULA SEXTA BIS (VENCIMIENTO ANTICIPADO), condenando a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, al pago de las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias .

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., reclamó en proceso ordinario contra los demandados don Jesús y doña Purificacion basada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los demandados como prestatarios en 18 de julio de 2008, y, por su incumplimiento, instaba acumuladamente varias acciones, en primer lugar y principalmente la declaración de vencimiento anticipado de la obligación total de pago derivada del contrato; con carácter subsidiario, la resolución de dicho contrato de financiación, y la consiguiente condena solidaria de los demandados y realización del derecho de hipoteca mencionado en demanda; y más subsidiariamente, en defecto de las dos pretensiones anteriores, la condena solidaria de los demandados al pago de la deuda vencida al momento de certificarla. Y la condena a los prestatarios al pago de las costas procesales.

La parte demandada se opuso alegando falta de legitimación activa y lo demás que consta en autos, allanándose subsidiariamente a la tercera pretensión de la adversa; igualmente, formula reconvención contra el banco demandante en petición de declaración de nulidad de diversas cláusulas contractuales, gastos e impuestos, interés moratorio y vencimiento hipotecario incluidas en la escritura de préstamo ya aludida.



SEGUNDO. Sentencia de instancia, recurso de apelación y oposición de la entidad apelada.

La sentencia de instancia estima la pretensión segunda de BBVA, de resolución contractual y condena solidaria correspondiente, pronunciándose sobre el derecho de realización de hipoteca en ejecución de sentencia; y estima igualmente la demanda reconvencional ya expresada, declarando la nulidad de ciertas cláusulas, incluida la sexta bis de vencimiento anticipado, con imposición de las respectivas costas procesales a la parte adversa.

En síntesis, valorando la prueba practicada, así como los requisitos jurisprudenciales de la acción basada en el artículo 1.124 Código Civil, da por acreditado que se produjo el incumplimiento grave de los prestatarios que autorizaría esa resolución contractual, si bien declara la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado por los motivos que no se reproducen en aras de brevedad, analizando pormenorizadamente las cláusulas tildadas de abusivas.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de los demandados principales, don Jesús y doña Purificacion alegando, en síntesis, sobre dicha resolución contractual.

Por todo ello instaba finalmente nueva sentencia revocando la anterior, y condenando a los demandados a la cantidad de 27.426,44 euros más intereses.

Dado el traslado legal, la parte apelada se ha opuesto a dicho recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando con la petición de desestimación de dicho recurso de apelación, con mantenimiento de la sentencia apelada.



TERCERO. Decisión del tribunal. La resolución contractual establecida en la sentencia apelada.

Aceptamos como propios los fundamentos de la sentencia apelada, en cuanto no contradicen los expresados a continuación, en orden a evitar inútiles reiteraciones al respecto.

En síntesis, se ha acreditado el incumplimiento grave de los prestatarios, por impago reconocido de 25 cuotas del préstamo hipotecario a fecha de litispendencia, resuelto en la sentencia apelada, conforme a la doctrina jurisprudencial perfectamente explicada en la sentencia apelada, y conforme a la proscripción de la necessitas establecida en el art. 1.256 del Código Civil, que no daría carta de naturaleza a las alegaciones puestas en recurso como las referidas al principio de conservación del contrato o favor contractus, el contexto de crisis económica, y en concreto la pérdida del trabajo del Sr. Jesús , por muy lamentable que fuere este, al tiempo que se reconoce que llevaban tiempo atrás renegociando la deuda, como dice la demanda, o las medidas legislativas arbitradas por los poderes públicos condicionando la libertad de las partes en este tipo de préstamos hipotecarios, recordando que los apelantes se enfrentan a una sociedad privada, y que el derecho es alteridad, de tal manera que por mucho que se intente interpretar la norma en el sentido que favorezca al más débil, o, si se prefiere más técnicamente, conforme al principio pro consumatore, es claro que se produjo el incumplimiento grave y objetivo imputable a los prestatarios demandados apelantes, autorizando la resolución contractual judicial apelada, con arreglo a criterios objetivos establecidos recientemente por la jurisprudencia patria conforme a la europea, como veremos posteriormente, frente a los argumentos subjetivos o 'ad hóminem' usados por dichos apelantes, como por ejemplo el que alude a una mera imposibilidad temporal de los demandados, que choca frontalmente con la legislación imperativa actual y la jurisprudencia más moderna, o el que expresa que a los demandados les sería mucho más fácil devolver la cantidad adeudada a la fecha del escrito que la totalidad del préstamo vencido, además de ser cuestiones nuevas inasumibles en esta alzada, a tenor del art. 456 LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

En efecto, es claro que la obligación esencial de la parte prestataria, en tan largo periodo de tiempo perpetuado hasta la actualidad a pesar de las varias ofertas del banco para solucionar amistosamente el contencioso, y los varios avisos relacionados en los burofaxes aportados por vía documental, autorizaron plenamente la resolución contractual del art. 1.124 CC, pues era obligación de los prestatarios devolver el dinero prestado y los intereses correspondientes, conforme a lo dispuesto en el art. 1.740 del mismo Código Civil.

Era incumplimiento grave y obstativo que motivaba la resolución por causa justificada, y no incumplimiento non rite susceptible solo de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil, que autorizó la resolución del contrato solo a la sociedad prestamista, ejercitada por esa vía de acción de resolución contractual subsidiaria, de tal forma que no solo lo era por la misma definición contractual, sino también por la más evidente economía del mismo contrato, a título de la resolución contractual consagrada en el art. 1.124 del Código Civil, a tenor de los compromisos pactados entre las partes, habiendo cumplido la suya el banco prestando en su día el dinero, e incumplido esencialmente la suya los apelantes prestatarios.

En este sentido, ratificamos la sentencia en cuanto se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la consecución de esa resolución judicial del art. 1.124 Código Civil, en virtud del principio de autonomía de la voluntad en relación a sus consecuencias conforme a la buena fe, el uso y la ley, a tenor del art. 1.258 del mismo Código Civil, pues la demanda trataba en esencia de la aplicación de la condición resolutoria tácita del art. 1.124 del Código Civil, pues tal resolución actuó sobre un contrato recíproco y sinalagmático ciertamente existente que regulaba la relación entre las partes, según el orden de funcionamiento de la relación jurídica, teniendo en cuenta la jurisprudencia exegética de dicha norma, en relación a lo establecido en los arts. 1.091, 1.261, 1.258 y 1.278 del Código Civil, así como el principio pacta sunt servanda de obligado respeto por la parte.

En idéntica línea, es evidente que se frustraron las legítimas aspiraciones de la entidad actora apelada, en atención a la finalidad económico social referida por la jurisprudencia, prestando atención a la carga probatoria que incumbía a esa parte actora, a tenor del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, visto dicho contrato que fue ley intersubjetiva, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.091 y 1.257 del Código Civil.

Y ello puede colacionarse con la concepción objetiva de la buena fe que refiere la STS de 21 de octubre de 1988, de forma que la buena fe exigida por el art. 1.258 del Código Civil, con cita de la STS de 8 de julio de 1981, no es la subjetiva, creencia o situación psicológica, sino dicha objetiva, como comportamiento humano honrado y justo, a la que se alude en el art. 7º del propio texto legal que consagra como norma el principio general del derecho de ese nombre.

La resolución apelada debe confirmarse si tenemos en cuenta que, con arreglo a los criterios de la legislación y jurisprudencia actual, como hemos avanzado anteriormente, no se habría decretado la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario que regía la relación entre las partes, de tal manera que por interpretación histórica inversa no procede sino desestimar los motivos de los apelantes.

Nos referirmos a lo establecido imperativamente en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -LCCI en adelante-, cuyo apartado segundo establece dicha imperatividad, tal y como refleja la reciente STS de 11 de septiembre de 2019 fijando doctrina al respecto.

En efecto, en cuanto al pacto de vencimiento anticipado, la reciente STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019, dictados con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno a ese pacto, abordaron dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no podía subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias, debía evitarse que la nulidad del contrato expusiera al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales por lo que cuando la cláusula del vencimiento anticipado sea declarada nula, podría aplicarse el art. 693.2 LEC pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad.

Así, para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiera producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

Recordando, entonces, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE la cual tuvo lugar el día 15/05/2013. Y que, conforme, al art. 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), el incumplimiento del deudor podrá ser considerado suficientemente grave cuando concurran 'conjuntamente' los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Aplicando al caso concreto vemos que no se darían uno solo de los requisitos del art. 24.1.b)i LCCI, sino los dos.

El contrato de autos es un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 18 de julio de 2008, con un límite máximo de 419.700 euros, y un vencimiento final previsto para el día 1 de agosto de 2048, esto es, con una duración de cuarenta (40) años, equivalente a 480 cuotas mensuales consecutivas.

Y según resulta de la documentación acompañada a la demanda, y de la misma demanda en hecho reconocido por la parte demandada, cuando se presenta esta, en 14.3.2017, la parte prestataria llevaba impagadas hasta veinticinco (25) cuotas.

En consecuencia, el recurso no podría prosperar, pues la entidad de crédito resolvió el contrato cuando el incumplimiento del deudor ya reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta pues, sin necesidad de entrar a calcular el porcentaje del capital prestado al que podía elevarse la deuda, se llevaban impagadas bastantes más cuotas que las doce que como mínimo se requieren cuando la decisión resolutoria se adopta en la primera mitad de la duración del contrato, llegando a más del doble de esas cuotas.

A mayor abundamiento, también se superaba y doblaba con creces el porcentaje de deuda sobre el capital prestado, pues ese impago de 25 cuotas correspondía al 6,61% de ese capital.

En cuanto la STS 436/2019, por remisión al art. 24 de la LCCI y en consonancia con la doctrina del TJUE, establece que el consumidor debe haber tenido 'posibilidad real' de evitar las consecuencias de la resolución anticipada del contrato, se entendería también cumplido a la vista de esas reconocidas ofertas de solución amistosa protagonizadas por el banco, y reconocidas incluso en el recurso, en parte referidas en los sendos burofaxes remitidos en fecha 1 de marzo de 2017, que hacen referencia a avisos anteriores a los que desencadenaron la demanda.



CUARTO. Conclusión y costas En conclusión, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a los apelantes las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 y, por remisión, en el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siguiendo el criterio del vencimiento objetivo que rige en esa materia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús y doña Purificacion contra la sentencia de 5 de febrero de 2018 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en su integridad, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, conforme a lo expuesto anteriormente.

Acordamos la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para la interposición de dicho recurso, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.