Sentencia CIVIL Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1356/2017 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 482
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VELEZ-MALAGA
(UPAD Nº 2)
JUICIO Nº 325/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1356/2017
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos HORMIRINCON, S.L. que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece
en esta alzada representados por la Procuradora Dª REMEDIOS ENRIQUETA PELAEZ SALIDO . Son partes
recurridas LEGUMBRES Y FRUTOS SECOS AXARQUIA, S.L., que en la instancia ha litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª PURIFICACION LOPEZ MILLET .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de diciembre de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que , estimando la demanda presentada por LEGUMBRES Y FRUTOS SECOS AXARQUIA S.Lcontra HORMIRINCON S.L., debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de 6201594 euros, más los intereses legales, con expresa condena en costas a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de septiembre de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena pagar a la mercantil demandante la cantidad de 62.015,94 euros e interés, comparece en esta alzada la representación procesal de la entidad HORMIRINCON S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba.

La sentencia hace supuesto de la cuestión y hacer una inducción en lugar de la necesaria deducción. Y es que aceptado que la tasa de resistencia y dureza del hormigón es distinta de la contratada, ello no significa que dicho hormigón haga inservible la nave ni que se disuelva en polvo de forma espontánea. Los dos técnicos de CEMOSA e INECCA explicaron que la diferencia detectada implica una menor resistencia a la presión, al peso o a la carga, pero no que se desmorone. Es posible la existencia de polvo en un principio de forma superficial y es posible que derive de la capa de la capa de pulimento y pigmento y cuando visita la nave el Sr. Carmelo el suelo era estable y sin polvo. La prueba pericial de la parte actora ( también presupuesto) no goza de la necesaria imparcialidad y la sentencia no hace referencia alguna en relación con el proceso de construcción de la solera, realizada sin control ni dirección de ninguna clase. La sentencia considera que el incumplimiento contractual de su mandante es debido a haber proporcionado un hormigón de otras características, es la causa de los daños reclamados y se equivoca, con olvido del artículo 1107 del CC, dado que admitido que las características del hormigón suministrado son distintas, ello no le convierte ni en inservible para su uso como solera, ni es la causa del pretendido polvo. 2) Del daño y falta de exhaustividad de la sentencia. La sociedad demandante no puede tener una actividad distinta que la de su objeto social y la de su epígrafe fiscal y asume, sin argumento alguno, como lucro cesante futuro lo que no es más que una expectativa. Y no hace referencia alguna a la otra partida reclamada ( 38.018,94 euros), cifra que se corresponde con una auténtica reconstrucción y mejora de la nave, dado que el coste de sustituir la solera supuestamente deficiente es muy superior al de su instalación (4.260,55 euros: 2.032,80 del hormigón más 2.227,75 de su instalación).

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Legumbres y Frutos Secos Axarquía S.L., en base a: 1) No incurre la Juzgadora de Instancia en ningún error en la valoración de la prueba.

Y es que con independencia de la actuación de la empresa Pavigrama encargada de extender el hormigón en la solera, o que aquello se hubiese realizado sin proyecto (que no se acredita de contrario que sea necesario), lo cierto que ninguna actuación de ésta ni proyecto podrían dotar al deficiente hormigón suministrado por la demandada de la dureza necesaria y contratada de 205 KP/m3, que ha de tener por definición del hormigón tipo HA-25/B/20/II. El presupuesto presentado por esta parte se realiza por ingeniero técnico industrial habilitado, previo informe pericial detallado de la deficiencias y forma de reparación más económica, que acredita que la nave era inhábil para el uso que la arrendaba, entrando en juego la condición resolutoria del contrato de arrendamiento con E3 Windows Sistemas, relativa al correcto acondicionamiento de la nave, entre otros, del suelo. La prueba pericial y testifical practicada acredita que la solera de la nave ha sido efectuada con un hormigón que presenta una resistencia tan baja que hacen no apta para ningún tipo de uso, y mucho menos como nave industrial con MNA O MMT superior a 3.500 Kg o incluso camiones, que es el fin para el que se encargó el hormigón, condiciones que no cumple el suministrado. 2 ) En cuanto a la reclamación por lucro cesante,el contrato de arrendamiento es válido y eficaz, ratificado por el representante legal de la empresa arrendataria Don José Pablo Isla Galán; otra cosa es que en la fecha pactada, debido al incumplimiento de la recurrente, no entrara en posesión de la nave, al no estar el suelo acondicionado. Por otro lado es irrelevante el objeto social de su mandante en la perfección del contrato celebrado. Por último, no es de recibo comparar el precio de comprar y extender el hormigón con la reparación ( que es lo presupuestado) con el hacer lo mismo previa reparación del despropósito causado como consecuencia de haber suministrado cosa distinta de la contratada.



SEGUNDO.- Es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992, 30-4-1988, 'en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda' o 'contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica', al regir en nuestro ordenamiento el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988, 18-10-1989, 8-7-1991, entre otras muchas. Por otro lado, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Noviembre de 2001, 'hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LEC tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero, 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' - sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991.

Por otro lado, es jurisprudencia constante la que declara, que debe entenderse que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o alid pro alio cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil. En el caso se constata como hechos probados en la instancia ( asumidos en esta alzada) que de la prueba pericial de la parte actora, pruebas testificales practicadas de organismos cualificados (técnicos de CEMOSA e INECCA) acredita que la solera de la nave ha sido efectuada con un hormigón que presenta una resistencia tan baja que hacen no apta para ningún tipo de uso, y mucho menos como nave industrial con MNA O MMT superior a 3.500 Kg o incluso camiones, que es el fin para el que se encargó el hormigón, condiciones que no cumple el suministrado. Se contrató el hormigón tipo HA-25/B/20/II de 205 KP/m3 (82 metro cúbicos) y sin embargo se suministra un hormigón, que a tenor de los ensayos de las probetas extraídas, que tiene unos valores muy inferiores a los contratados (hasta un 25%).

Por el contrario, ninguna prueba acredita la posible influencia que hubiera podido tener la falta de dirección facultativa (tampoco consta que fuese necesaria para el vertido del hormigón en solera) ni la intervención de la empresa que lo realizó. Lo importante no es el polvo que inicialmente salía, sino la falta de resistencia de la solera al uso industrial al que iba a ser destinada la nave y de ahí que contratara un hormigón de unas características determinadas para este uso, y sin embargo, se le suministra uno de inferior calidad que no lo permite. Ningún error de valoración de la prueba es de apreciar en las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, al llegar esta Sala, tras su revisión a las mismas conclusiones fácticas que acreditan el incumplimiento contractual de la demandada (entrega de una cosa diversa o alid pro alio), por cuyo incumplimiento ha de responder pues era previsible que el suministro de este hormigón no cumplía las expectativas ni las necesidades de la contraparte.



TERCERO.- Respecto del motivo de impugnación relativo a la falta de exhaustividad de la sentencia, la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan. A modo de resumen, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 y la que hizo la del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero. Dice la primera: sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998: es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'. Y añade la segunda: Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. . Y Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo de 2.000, recogida en la de 15 noviembre de 2.001, : 'El motivo con dicho planteamiento tiene que perecer inexcusablemente, porque desconoce o pretende desconocer -para los efectos resulta igual-el tema de la congruencia que no viene referido a aspectos fácticos acreditados como meramente instrumentales en el razonamiento sobre los hechos, sino en la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con independencia o abstracción de los razonamientos utilizados en ella y menos aún con relación a los meros 'obiter dicta'.

Y es que habiendo desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' ( y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal: en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC, cuando se trate de una 'omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'; y en el caso, la infracción de norma procesal invocada adolece de la oportuna denuncia previa que exige el articulo 459 de la LEC, esto es, 'acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Todo ello teniendo en cuenta, además ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 558/2013 de 18 septiembre) de que la parte recurrente no especifica o concreta el vicio de incongruencia sufrido y su respectivo alcance en la resolución del litigio, como tampoco acredita la denuncia previa en la instancia y su posible subsanación mediante el complemento de la sentencia (469.2 LEC).

En el caso, no cierto es que no se motive la indemnización, quizás escuetamente, pero al no haber interesado complemento esta Sala tampoco puede adivinar el por qué concede una determinada indemnización. El caso es que concede la cantidad correspondiente a la reparación de la solera de la nave, a lo que es acreedora la mercantil actora, no solo a la cantidad que le costó el cemento y el vertido, y ello al ser patente que se necesita rehacer lo mal ejecutado y de ello se encargan las partidas presupuestadas, ratificadas en juicio y ( como señala la Juzgadora) a falta de prueba contradictoria ni impugnación razonable de partidas concretas, es suficiente para estimar acreditado el daño producido. Y en cuanto al lucro cesante, el contrato y la testifical del representa legal de la empresa arrendataria Don José Pablo Isla Galán, acreditan, no una mera expectativa futura sino concreta de haber formalizado un contrato de arrendamiento de la nave, sin bien supeditado lógicamente (condición resolutoria) al acondicionamiento, entre otras cosas, de la solera para poder el arrendatario desarrollar su actividad, que dando acreditada la pérdida sufrida y sin que para la perfección y validez del contrato se exija que la arrendadora tenga este objeto social, hecho que tendría que se denunciado, caso de afectarle, por la otra parte contratante; como tampoco influye la tributación que es cuestión a dilucidar en otro ámbito.

En definitiva el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil HORMIRINCON S.L.. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.