Sentencia CIVIL Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 972/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 312 / 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 972 / 2018.
SENTENCIA Nº 482 / 2019
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 312/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Teofilo representado en el recurso por el Procurador Don Jesús
Javier Jurado Simón y defendido por la Letrada Doña Sonsoles Rosales Sánchez, contra Doña Joaquina
representada en el recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos y defendida por el Letrado Don Rafael
Andrades Márquez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por uno y
otro litigante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 312 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '...FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Teofilo , frente a Joaquina , decretando que, enlo sucesivo, el primero deberá abonar en concepto de alimentos a favor de la hija menor la cantidad de 150 euros mensuales...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación tanto el demandante como la demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y sus respectivas fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 25 de marzo de 2010 se estimó la demanda de divorcio entre los ahora litigantes, acordándose como medida una pensión de alimentos a abonar por el padre en cuantía de 200 euros mensuales a la madre en cuya guarda y custodia quedaba la única hija del matrimonio. Con fecha 27 de marzo de 2017 se interpone esta demanda de modificación de medidas, en la que el padre solicita se declare extinguida dicha pensión de alimentos o, subsidiariamente, se rebaje la cuantía de la misma a 50 euros mensuales, debido a la imposibilidad material del pago de una cantidad mayor en atención a las circunstancias económicas del actor, y en atención al hecho de que la menor vive en Colombia, con todos sus gastos cubiertos por su tío paterno, y que dicha cantidad en ese país es más que suficiente para sufragar los gastos ordinarios en que pueda incurrir Micaela . La demandada se opone a la pretensión ejercitada de contrario, dictándose sentencia por la que se reduce la cantidad objeto de autos a 150 euros mensuales, partiendo del desconocimiento de la situación existente en el momento en que se fijó, y valorando únicamente la situación actual, objetivamente precaria, y careciendo de cualquier elemento objetivo que ilustre al Juzgador en relación a las necesidades de la hija en el momento de establecerse las medidas y en el momento de acordar su modificación. Contra este pronunciamiento se alza el demandante que interesa la fijación de la cantidad a que asciende la pensión alimenticia en 50 euros, reiterando los argumentos en que basó su demanda, apelando igualmente la parte demandada solicitando la desestimación total de la demanda, al no existir prueba alguna para sostener la modificación pretendida.



SEGUNDO.-Para ofrecer cumplida respuesta a los recursos de apelación que se deducen frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las resoluciones de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede en absoluto compartir la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo dado que resulta inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el actor, al no haber probado el mismo que concurra una alteración sustancial de circunstancias dotada de las características jurisprudenciales anteriormente expuestas, que permita acceder a lo pretendido en la demanda rectora de esta litis y concretado en el acto de la vista, toda vez que la actividad probatoria desplegada por la misma para acreditar la concurrencia de alteración sustancial de circunstancias, como bien afirma el Juzgador a quo, se ha limitado a reproducir en el juicio, la documental aportada con la demanda, que se limita al auto de medidas y la sentencia de divorcio que estableció la que ahora quiere modificar, una sentencia de divorcio de Colombia de fecha anterior, indemnización por despido recibido en 2014, libro de familia actual en el que aparece un hijo de dos años, gastos de guardería, contrato de alquiler y una nóminas del demandante que acredita unos ingresos de aproximadamente 1000 euros mensuales.



TERCERO.- Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia recurrida no puede ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts.

142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta que el demandante tiene un empleo estable, con unos ingresos netos que oscilan sobre los 1000 euros mensuales, la sentencia de divorcio que aporta de Colombia es anterior a la dictada en España, por lo que ya pudo y debió ser tomada en cuenta a la hora de fijar las medidas de existencia de dos hijos anteriores del actor, y en el caso acreditado por el libro de familia de la existencia de un hijo posterior, que tiene actualmente cinco años de edad, tiene establecido el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, lo que no ha hecho, por lo que desconoce la Sala de qué modo contribuye el demandado y su actual pareja, al alquiler de la casa donde habitan en los pagos que conlleva la guardería del nuevo hijo., Todo lo anteriormente relatado no lleva a la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Teofilo y a la estimación del formulado por la Sra. Joaquina , pues en absoluto se ha acreditado alteración sustancial alguna en las circunstancias concurrentes en la actualidad respecto a las que existieran en el momento en que se adoptó la pensión alimenticia para la hija, que aunque se encuentre en Colombia continúa siendo dependiente de sus progenitores, pues continúa estudiando en la universidad apoyada por su tío, hermano de su madre, y la ayuda que se le preste no exime de su obligación al padre, no habiendo sido tampoco acreditado que el coste de la vida en una ciudad de Colombia donde haya universidad es tan bajo, que le permita vivir con sólo 50 euros de pensión mensual.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas. El apartado 2 del mismo artículo establece que, en caso de estimación total o parcial del recurso, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante esta Sala ha mantenido el Procurador Don Jesús Javier Jurado Simón en nombre de representación de Don Teofilo , y estimando el que formulara la representación procesal de Doña Joaquina , que en esta alzada ostenta el Procurador Don Enrique Carrión Marcos, y con revocación total de la sentencia dictada el día 15 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 312 de 2017, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la modificación de las medidas instada en la demanda por el referido Sr. Teofilo , al que condenamos al pago de las costas causadas en la primera instancia y las de la alzada correspondientes a su recurso, sin que haya lugar a expreso pronunciamiento sobre las devengadas en esta segunda instancia por el recurso que se estima.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.