Sentencia CIVIL Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 172/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000482/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÃ?A-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 26 de septiembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 172/2019, derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº
201/2018 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000
; siendo parte apelante, D. Virgilio , representado por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistido
por la Letrada Dª María José Elcarte Oliva ; parte apelada, Dª Marisa , representada por el Procurador D.
José Javier Úriz Otano y asistida por la Letrada Dª María Asuncion Compains Rolán . Con intervención del
Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÃ?A-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de septiembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 201/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que con DESESTIMACION de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Virgilio frente a Dña. Marisa se mantiene en sus propios términos la Sentencia nº 46/2016 de 29 de marzo dictada por este Juzgado.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Virgilio .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª Marisa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 172/2019, habiéndose señalado el día 17 de septiembre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fruto de la relación sentimental entre los litigantes nacieron dos hijos, Rosaura el NUM000 /2010 y Abel el NUM001 /2013.

Tras la ruptura de la relación, las partes suscribieron un acuerdo de mediación en fecha 10/9/2015 que preveía, entre otras cosas, la salida temporal del Sr. Virgilio del domicilio familiar hasta que la Sra. Marisa 'pueda encontrar un sitio donde irse'; la distribución entre las partes del abono de las facturas de consumos de la vivienda 'desde mayo de 2015 y hasta que Marisa salga del domicilio familiar'; el Sr. Virgilio se comprometía a abonar a la Sra. Marisa 4000 euros aportados por la misma con destino a la vivienda familiar en el tiempo y forma que se estableciera en el convenio regulador.

En fecha 2/2/2016 suscribieron convenio regulador que fue aprobado por sentencia de 26/3/2016 que, en cuanto aquí interesa, estableció las siguientes medidas: - Atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre con régimen de visitas del padre en fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y además la tarde del viernes en las semanas en que no coincidieran con fin de semana de vista paterna; vacaciones escolares por mitad.

- Pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 250 euros/mes actualizables por hijo.

- Atribución del uso de la vivienda familiar propiedad del padre, a la madre, ' a tenor de la custodia que se atribuye a la misma de los hijos menores. Ello no obstante dicha atribución a la esposa lo será hasta el momento en que encuentre nuevo domicilio en el que residir junto a sus hijos, puesto que la vivienda familiar es propiedad del esposo'.

Los progenitores suscribieron asimismo en fecha 9/2/2016 un documento estipulando que: -La Sra. Marisa se comprometía a no iniciar ningún trámite 'que tenga que ver' con quedarse en la vivienda familiar.

-El Sr. Virgilio se comprometía a abonar a la Sra. Marisa , a la firma del documento, los 4000 euros aportados por la misma con destino a la vivienda familiar.

-Se exponía que la Sra. Marisa 'ha iniciado los trámites pertinentes para la obtención de una vivienda adecuada para los hijos menores y para ella'. Acompañando 'copia de la solicitud'.

-Se establecía un plazo de un año y medio 'sujeto a la obtención previa de una vivienda adecuada para los menores', para la salida de la Sra. Marisa y sus hijos de la vivienda familiar.

-Y se convenía la distribución entre las partes del abono de las facturas de consumos de la vivienda ' desde mayo de 2015 y hasta que Marisa salga del domicilio familiar '.



SEGUNDO.- En la demanda interpuesta, el demandante solicitaba una modificación de las medidas aprobadas. Se interesaba el establecimiento de un sistema de custodia compartida por periodos quincenales, alegando para ello como circunstancias que habrían sufrido alteración respecto a las concurrentes en el momento de convenir la guarda y custodia monoparental materna: la edad ya alcanzada por los hijos, la mayor disponibilidad de tiempo del padre para conciliar el cuidado de los menores con su trabajo y la menor disponibilidad de la madre debido a estar pluriempleada.

Se interesaba igualmente la extinción de la pensión de alimentos fijada, debiendo hacerse cargo cada progenitor,' a partir del establecimiento de la guarda y custodia compartida' de los gastos derivados de la convivencia y extraordinarios por mitad.

En cuanto al uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, propiedad exclusiva del demandante, se interesaba la finalización de su atribución a la demandada, alegando principalmente que en el acuerdo de mediación y en el convenio se preveía la atribución como temporal, habiéndose firmado un 'acuerdo privado' fechado unos días después de la firma del convenio regulador en el que se fijaba un plazo para la salida del domicilio de un año y medio, no habiendo la demandada realizado lo necesario para encontrar otra vivienda pese a contar con medios económicos para ello.

La sentencia recaída en la primera instancia desestimó la demanda por considerar que el demandante no habría probado una modificación de la situación concurrente al dictarse la sentencia cuya modificación se pretende, ' respecto a la situación actual, habiendo sido la única modificación constatada la de la edad de los menores, la cual no representa una alteración que pueda calificarse de esencial, teniendo el menor de los hijos la misma edad que la que tenía la mayor en aquel momento'; sin que se hubiese acreditado una mayor disponibilidad de tiempo en el demandante ya que declaró ' que su trabajo ahora es igual que antes, que ahora tiene la misma flexibilidad que tenía antes'; y tampoco una menor disponibilidad de la madre para atender el cuidado de los hijos ya que ' pese a tener ahora otro trabajo, el total de las horas de su jornada laboral...' no habría experimentado ' una variación sustancial'. Añadiendo que tampoco concurre ' circunstancia alguna que aconseje en el interés de los menores introducir ningún tipo de cambio, máxime cuando los menores a día de hoy están contentos y estables, lo que es reconocido por ambos progenitores'.

Así mismo la sentencia valoró para adoptar la decisión desestimatoria que el demandado no habría probado la superación de su problema con el alcohol, circunstancia ésta que había sido opuesta en la contestación a la demanda como relevante a la hora de convenir una custodia materna.



TERCERO.- Se alega en primer término incongruencia omisiva en la sentencia en cuanto que solo resuelve la pretensión modificativa del régimen de guarda y custodia, pero no las relativas a pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar.

No cabe apreciar omisión de pronunciamiento respecto a la supresión de la pensión de alimentos a las hijas menores puesto que en la demanda dicha pretensión se vinculaba al establecimiento de una guarda y custodia compartida, de forma que la desestimación de tal pretensión modificativa conlleva necesariamente la relativa a la modificación de la prestación alimenticia.

Por lo que respecta a la pretensión de supresión de la atribución del uso de la vivienda familiar propiedad del demandante, es cierto que no encontramos en la sentencia fundamentos específicos en que se sustente su desestimación sino tan solo el pronunciamiento desestimatorio con mantenimiento de lo acordado en el convenio regulador aprobado en sentencia. Pero la parte actora no interesó el complemento de sentencia, tal y como le facultaba el art. 215 LEC. Y por otra parte, tampoco interesa la nulidad de la sentencia en base al defecto o ausencia de motivación que es en realidad lo que denuncia en su recurso, por lo que tal irregularidad no constituye causa en la que quepa fundamentar la revocación de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Como motivo de fondo se viene a alegar en el recurso error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho puesto que en el mismo lo que se sostiene es que el demandante sí habría acreditado ' modificaciones esenciales' para el otorgamiento de la custodia compartida.

Procede su desestimación, asumiendo la fundamentación de la sentencia impugnada en cuanto no se oponga a la que desarrollamos a continuación.

En primer término se alega en el recurso que el hecho de que los menores, que tenían 5 y 2 años al aprobarse el convenio regulador, contaran en el momento de interponer la demanda con 7 y 4 años de edad (8 y 5 años al resolver esta apelación), es una modificación relevante para dar lugar al cambio de custodia pretendido en interés de las propias menores.

Partimos de la base de que tras la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria que modificó el art. 90 CC, ya no es estrictamente necesario un cambio sustancial de circunstancias para pedir modificación de medidas, sino que ésta podrá solicitarse también cuando 'así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'. Y ello a pesar de que la redacción no fue modificada al respecto en el art. 91 CC ni en el art. 775.1 LEC, que siguen exigiendo alteración sustancial de las circunstancias, pues el motivo de la falta de coherencia al respecto parece que fue debida a que dichos preceptos, ( art. 91 CC y 775.1 LEC) no fueron objeto de modificación en la Ley de 15/2015.

A juicio de la Sala el simple cambio en la edad de los menores no es significativo ni suficiente en sí mismo para acordar en este concreto caso una custodia compartida que fue descartada por los propios progenitores tanto en el curso de proceso de mediación como al suscribir el convenio regulador.

Si entonces los progenitores consideraron más conveniente al interés de los menores la custodia materna con régimen de visitas amplio para el padre, el simple paso del tiempo, no excesivo en este caso por otra parte (el hijo menor tiene hoy la misma edad que tenía la mayor cuando se suscribe el convenio), no revela por sí mismo que aquellas circunstancias que los progenitores valoraron para establecer este tipo de custodia hayan variado hasta el punto de que haya que dar por sentado que el interés superior de los menores resulte mejor protegido a través de la custodia compartida que sin duda comporta un cambio importante en la vida de los menores respecto a una situación como la actual en la que, como recoge la sentencia impugnada, los progenitores reconocen que los hijos se encuentran bien adaptados al régimen que ha venido desarrollándose durante estos años.

En cuanto a la mayor disponibilidad del padre para atender a los menores debido a la flexibilización de su jornada, a la que también se alude en el recurso, lo cierto es que la única prueba objetiva aportada es insuficiente para considerar que estemos ante un cambio de circunstancias que justifique o coadyuve a la modificación de medidas pretendida. El certificado de empresa donde el demandante presta su trabajo indica que su jornada es continua y de 40 horas semanales y que la empresa ' admite cierta flexibilidad en los horarios de entrada y salida para conciliación familiar', pero sin que eso entrañe una disponibilidad mayor de tiempo puesto el tiempo perdido gracias esa flexibilidad debe ser recuperado en cómputo semanal.

En cuanto a la aptitud del padre para asumir la custodia compartida que en el recurso se afirma como acreditada cabe decir que aquí de lo que se trata no es de adoptar por vez primera dicho régimen sino de una pretensión de modificación de una custodia monoparental ya acordada, lo que exige una acreditación de nuevas necesidades de los menores o alteración de circunstancias en los progenitores y si se afirma que el demandante siempre ha poseído capacidad parental para asumir custodia compartida, ello no implica alteración alguna.

No obstante cabe decir al respecto que la prueba practicada revela que al tiempo de la ruptura sentimental y de acordar las partes la custodia monoparental materna, el demandante presentaba ' falta de control con la bebida', según se dice en el informe de la psicóloga a la que el demandante acudió voluntariamente hasta junio de 2016; ' abuso crónico de alcohol' según refiere el informe del médico de familia.

Tales problemas no consta que hayan sido superados por el demandante puesto que en ese último informe se indica que en julio de 2017 se le detectó en analítica aumento de las transaminasas y se pactó con él ' cerveza sin alcohol', sin que acudiera a realizarse una nueva analítica a los tres meses; si bien el demandado alega que tal problema ha sido superado, no existe prueba objetiva de ello.

Es decir, esta circunstancia, concurrente al momento de pactarse la custodia monoparental, no se ha probado que haya desaparecido por lo que no puede por tenerse por probado que carezca de trascendencia a la hora de adoptar una decisión modificativa de custodia como la que se pretende mediante custodia compartida por quincenas alternas.



QUINTO.- La pretensión deducida en la demanda respecto a la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , consistente en declarar extinguida la atribución del derecho de uso de la misma, no se anudaba necesariamente a la estimación de la custodia compartida, puesto que si bien se transcribía una sentencia referida a la atribución de la vivienda familiar en tales casos, se efectuaban una serie de alegaciones que pueden considerarse desvinculadas del régimen de custodia sobre los hijos, tales como el convenido carácter temporal de la atribución, el transcurso de un plazo prudencial desde su aprobación, la pasividad de la demandada en la búsqueda de vivienda alternativa pese a contar con medios económicos suficientes para alquilar una vivienda adecuada a las necesidades de los menores.

En el recurso, sin alegaciones añadidas a la de la demanda, además de advertir la falta de motivación de la desestimación de dicha pretensión en la primera instancia, se interesa que se fije una fecha límite para el desalojo de la vivienda y la recuperación de su posesión por su propietario demandante.

Procede estimar en este punto el recurso y en parte la pretensión deducida en la demanda.

El art.96 del CC en su primer párrafo dispone que En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

De tal previsión se extrae que lo acordado y aprobado judicialmente entorno al uso de la vivienda habitual, prevalece en principio sobre la regla que atribuye necesariamente dicho uso a los hijos y al progenitor custodio. Ello encuentra su razón de ser en que se presume que si el convenio fue aprobado en sentencia es porque ya se valoró por el tribunal ( art.90.2 CC) que no perjudicaba el interés superior de los menores, aunque el mismo se apartara de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos.

En este sentido señala la jurisprudencia que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez' ( STS 168/2017 de 8 marzo. RJ 2017696. Y las que en ella se citan).

En nuestro caso existe un acuerdo aprobado judicialmente, como es el alcanzado en el convenio regulador, en el que claramente el uso de la vivienda familiar propiedad del demandante se atribuye a la madre, con motivo de su custodia monoparental sobre los hijos con carácter temporal ' hasta el momento en que encuentre nuevo domicilio en el que residir junto a sus hijos'. Esa temporalidad en la atribución la encontramos también en el acuerdo de mediación previo y en el pacto privado entre cónyuges otorgado después de suscribir el convenio.

Por otra parte, el tiempo transcurrido ( más de tres años hasta hoy) desde que se aprobara el convenio, ha de ser tenido como circunstancia justificativa de la pretensión modificativa ejercitada en relación a la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, a los efectos previstos en los arts.90 y 91 CC y art. 775.1 LEC.

Ahora bien las dos circunstancias que acabamos de mencionar no serían suficientes para sancionar lo pretendido por la parte apelante, pues a ellas habría de sumarse la constatación de que el interés de los menores no resultaría afectado por el establecimiento de un límite temporal concreto al uso de la vivienda familiar contemplado en el convenio regulador.

La prueba practicada resulta a nuestro juicio suficiente para considerar que ese riesgo no concurre en este caso. La madre demandada, además de la pensión de alimentos a cargo del demandado de 500 euros/ mes actualizables que se mantiene, obtiene suficientes ingresos por su trabajo como autónoma en SEGUROS BILBAO (21.035 euros en 2016/ 14.286 euros en 2017) y como trabajadora por cuenta ajena para Osasunbidea (1.406,06 euros brutos/mes en 2018, de los que habría que reducir la parte correspondiente a la reducción de jornada de 1/3 mientras la misma continúe), como para procurarse una vivienda en alquiler, incluso en la modalidad del llamado alquiler social atendida la composición de la unidad familiar y los ingresos que constan en sus declaraciones de IRPF aportadas, en un entorno similar al de la vivienda familiar y de características adecuadas para cubrir sus propias necesidades y las de los hijos. De hecho en la contestación a la demanda fechada en junio de 2018 se decía que la demandada confiaba en poder trasladarse de una nueva vivienda ' a corto plazo', aunque sin llegar a concretar a lo largo del procedimiento cuales son las razones concretas que le hayan impedido hacerlo hasta la fecha.

En consecuencia, se estima procedente fijar un plazo de 12 meses a contar desde la fecha de la firmeza de esta sentencia a fin de dar cumplimiento a lo convenido por las partes sobre la atribución temporal del uso de la vivienda familiar propiedad del demandante; plazo que se estima razonable en orden a posibilitar a la demandada el traslado a un nuevo domicilio; y ello sin perjuicio de que, en caso de producirse entretanto una alteración de las circunstancias que hemos tenido en cuenta para adoptar tal decisión ( en especial las relativas a la capacidad de la demandada para acceder al alquiler de una vivienda), pudiera instarse la modificación de lo aquí acordado a fin de garantizar el interés de los menores.



SEXTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés en nombre y representación de D. Virgilio frente a la sentencia de fecha 21 de septiembre del 2018 dictada en el procedimiento nº 201/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 .

Revocando en parte dicha sentencia y con estimación parcial de la demanda, acordamos fijar un plazo de 12 meses a contar desde la firmeza de esta resolución para la finalización de la atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , c/ DIRECCION002 nº NUM002 que fue establecida en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 26/3/2016 dictada en el procedimiento seguido con el nº 79/2016 ante el Juzgado nº 1 de DIRECCION000 .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.