Sentencia CIVIL Nº 482/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 540/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 540/2019 -B1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 286/2018

Parte recurrente/Solicitante: Francisco

Procurador/a: Estefania Martinez Garcia

Abogado/a: Elisabet Hernández Cid

Parte recurrida: Almudena

Procurador/a: Carles Ferreres Vidal

Abogado/a: MARIA SANCHEZ MORCILLO

SENTENCIA Nº 482/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

Dª Mª Gema Espinosa Conde (Ponente) Dª Mª Isabel Tomás García

Barcelona, 24 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 286/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Estefania Martinez Garcia, en nombre y representación de Francisco contra la Sentencia de fecha 21/01/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carles Ferreres Vidal, en nombre y representación de Almudena.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' A.-) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta Por el Procurador de los Tribunales D. Carles Ferreres Vidal, actuando en nombre y representación de Da. Almudena, contra D. Francisco, representado por la Procuradora de los Tribunales Da. Estefanía Martínez García, acuerdo la modificación de las medidas definitivas contenidas en la Sentencia nº 121/2015, de 24 de septiembre de 2015, dictada por este Juzgado en los siguientes extremos:

1º Se mantiene la patria potestad compartida, y la guarda y custodia exclusiva de la madre, Dª. Almudena, de las menores Catalina y Clemencia, con autorización expresa para que el lugar de residencia y escolarización de las menores sea en DIRECCION001 (Valencia).

2° Se establece el siguiente régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los progenitores:

.- El padre podrá tener a las hijas en su compañía un fin de semana al mes que, a falta de acuerdo, coincidirá con el último fin de semana de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 18:00 horas del domingo, entendiéndose por el último fin de semana de cada mes aquel en el que el último día del .mes caiga en sábado o domingo.

.- El padre podrá tener a las hijas en su compañía en todos los puentes escolares que sean coincidentes en ambas Comunidades Autónomas (Cataluña y Comunidad Valenciana), aunque no le correspondiera el fin de semana de que se tratara.

.- Vacaciones de Navidad: Cada progenitor tendrá consigo a las hijas la mitad de los periodos vacacionales de Navidad,- uno desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 18:00 horas y el otro desde el 30 de diciembre de a las 18:00 horas hasta el día 7 de enero a las 18:00 horas

Vacaciones de Semana Santa: El padre disfrutará de la compañía de las hijas comunes durante la totalidad del periodo vacacional escolar de Semana Santa desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta las 18:00 horas del último día de dicho periodo vacacional.

.- Vacaciones de Verano: El padre disfrutará de la compañía de las hijas comunes durante la totalidad del periodo vacacional escolar de verano a excepción de 30 días consecutivos a elección de la madre, que deberá comunicar antes del 1 de junio en curso.

El padre se ocupará del desplazamiento de las menores al domicilio de la madre en la provincia de Valencia para comenzar a disfrutar del inicio de los periodos de visitas que le corresponden, asumiendo los gastos de este desplazamiento; y la madre se ocupará del desplazamiento de las menores desde el domicilio del padre en la provincia de Barcelona para retornar las niñas con ella a su domicilio al finalizar cada periodo de visitas que le corresponda al padre, asumiendo la madre los gastos de este desplazamiento, esto es, el padre asumirá los gastos del desplazamiento de la ida y la madre los gastos de desplazamiento de la vuelta. '

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña María Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Francisco se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 286/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000.

Se impugna por el Sr. Francisco el régimen de visitas acordado por el Juez de instancia, solicitando que las estancias de las menores con él sean de un fin de semana cada tres en sustitución del régimen acordado, así como la modificación del horario de recogida de las niñas. Solicita también que la elección del periodo de vacaciones estivales no corresponda sólo a la madre, y finalmente reclama que los gastos de desplazamiento de las menores en los fines de semana que vayan a estar con él sean a cargo de la madre.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Debe tenerse como punto de referencia que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. Y así ha venido siendo declarado por numerosas sentencias del Tribunal Supremo desde la sentencia 76/2015, de 17 de febrero, pudiendo citarse otras como la STS 20/2018 de 17 de enero, la 93/2018 de 20 de febrero o la 130/2018 de 7 de marzo, latiendo en todas ellas como ratio decidendide la cuestión el interés del menor que ' no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'.

La parte recurrente solicita la modificación del pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a los fines de semana que podrá estar en compañía de las menores, de modo que en sustitución del fin de semana al mes acordado por la sentencia, más los puentes escolares, se acuerde que las menores estarán dos fines de semana seguidos con la madre y el tercero con su padre, fines de semana que serán ampliables a los puentes escolares que coincidan en esos periodos. Ello a fin de que se regularicen las estancias de las menores con sus progenitores pues el sistema establecido en la resolución de instancia puede suponer que las niñas deban trasladarse dos fines de semana seguidos si hubiera un puente escolar la semana anterior o posterior al fin de semana que les corresponde estar con su padre.

Pues bien, en la adopción de las medidas solicitadas deberá prevalecer por encima de todo el superior interés de las hijas comunes de los litigantes. Como reiteradamente se ha establecido por esta Sala debe tenerse en cuenta que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo ( sentencia de 6 de marzo de 2019).

El sistema propuesto por el recurrente además de dar mayor estabilidad a las menores, pues la cadencia de los fines de semana que permanecen con su padre es estable, permite una relación más fluida entre padre e hijas al suponer más fines de semana al año. Debe tenerse en cuenta que las menores, antes de su cambio de residencia, tenían una relación muy frecuente con su padre, permaneciendo con él además de fines de semana alternos un día intersemanal, régimen de visitas que lógicamente se ha visto reducido por la distancia existente entre los domicilios de los progenitores. La relación de las menores con su padre una semana cada tres permite una relación más frecuente entre ellos y permitirá compensar en parte la pérdida que ha supuesto el traslado de las niñas.

Puede oponerse a este régimen de visitas que ello obligará a las menores a traslados más frecuentes a una larga distancia pero debe tenerse en cuenta la importancia de que los menores mantengan una frecuente y fluida relación con sus progenitores. Este sistema de estancias se iniciará a partir del primer fin de semana tras las vacaciones escolares de verano, dando comienzo con las dos semanas que permanecerán con la madre ya que los primeros días de septiembre habrán estado con su padre en cumplimiento del régimen vacacional de verano.

Los traslados de las menores serán a cargo de ambos progenitores de forma que el padre recogerá a las menores para dar inicio a las estancias de fin de semana a la salida del colegio, si pudiera llegar a esa hora, o en el domicilio de la madre entre las 18 y las 20 horas, y la madre las recogerá el domingo o el día que finalice el puente en el domicilio del padre en el mismo horario para retornarlas a su domicilio. La parte apelada se opone a que la recogida de las menores sea más tarde de la salida del centro escolar alegando la disponibilidad horaria del Sr. Francisco que este alegaba en su contestación a la demanda para solicitar la custodia de las menores, sin embargo esta facilidad horaria lo era para el supuesto de que esta custodia le fuera otorgada. Deben compensarse las dificultades que se le han ocasionado al Sr. Francisco tras el traslado del domicilio de las niñas a otra localidad con las facilidades para la recogida de las menores. Se acuerda por ello que las recogidas sean en la forma expuesta. Las menores podrán también hacer el traslado en tren, traslados que se harán siempre en compañía de un familiar dada su corta edad, y sin perjuicio de que ambos progenitores puedan acordar cuando las menores sean más mayores, que los traslados se hagan con el servicio de acompañante proporcionados por los medios públicos de transporte, en cuyo caso los progenitores llevarán y recogerán a las menores en la estación, desde la que partan y a la que lleguen, más cercana a su domicilio.

Solicita también la parte recurrente la modificación de las estancias de las menores con sus progenitores en las vacaciones de verano. La resolución de instancia atribuye al Sr. Francisco todas las vacaciones escolares de las menores con la excepción de 30 días consecutivos a elección de la madre que deberá comunicar antes del 1 de junio en curso. Alega el recurrente que dejar a la elección de la madre los 30 días que puede permanecer con las menores en verano puede implicar que él no pueda disfrutar de sus hijas si el periodo elegido por la madre coincide siempre con sus vacaciones. Propone en su lugar que los días de vacaciones del mes de junio y septiembre las menores permanezcan siempre en con él, y que los meses de julio y agosto se dividan en quincenas, eligiendo cada año un progenitor.

Efectivamente, el sistema acordado en la resolución de instancia, con la facultad de elección siempre de la madre, puede ocasionar que el padre no pueda disfrutar de sus hijas durante su periodo vacacional, siendo más equitativo el reparto por quincenas. Sin embargo, a fin de evitar problemas ocasionados por la elección de las vacaciones cada año procede disponer un sistema de vacaciones fijo, de forma que las primeras quincenas de los meses de julio y agosto correspondan a la madre en los años pares y la segunda quincena al padre, y a la inversa en los años impares, además de corresponder siempre al padre los días no lectivos de junio y septiembre. Los progenitores podrán acordar también que en lugar de por quincenas, y a fin de evitar traslados a las menores, las vacaciones de verano se repartan por meses.

Solicita finalmente el recurrente que sea la madre quien asuma íntegramente los gastos de desplazamiento de las menores, tanto de ida como de vuelta, para disfrutar del régimen de estancias ordinario con el padre el tercer de cada tres fines de semana, y se repartan por mitad los desplazamientos en los periodos vacacionales, alegando para ello la mayor capacidad económica de la Sra. Almudena quien con el traslado de puesto de trabajo ha visto incrementados sus ingresos.

Esta pretensión debe ser desestimada debiendo dejar constancia con carácter previo de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que ' [...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Debemos partir por tanto del principio de distribución equitativa de las cargas. Ya se ha dispuesto que ambos progenitores se repartan la realización de los traslados, y de la misma forma equitativa debe repartirse el abono de los gastos de desplazamiento. Y aunque los ingresos de la Sra. Almudena hayan podido experimentar algún incremento también debe tenerse en cuenta que la cantidad dispuesta como contribución del Sr. Francisco a los alimentos de sus hijas no es muy elevada, la pensión se estableció en la cantidad mensual de 330 euros por las dos hijas, debiendo tenerse también en cuenta que con el traslado de las menores estas van a permanecer más fines de semana con su madre que los previstos inicialmente, además de haber desaparecido el día intersemanal de estancia con el padre, por lo que la Sra. Almudena va a tener que asumir mayor carga para hacer frente a la manutención de sus hijas. Debe por tanto ser desestimada la pretensión del recurrente y mantener el abono de los traslados en la forma dispuesta en la resolución de primera instancia.

TERCERO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Francisco frente a la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 286/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000, siendo parte apelada Dña. Almudena representada por el Procurador Sra. Martínez, y REVOCAR parcialmente dicha resolución, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1. El Sr. Francisco podrá estar en compañía de sus hijas un fin de semana de cada tres, recogiendo el Sr. Francisco a las menores a la salida del colegio los viernes, o el día que se inicie el puente escolar, o en el domicilio materno desde las 18 a las 20 horas, y recogiendo la madre a las menores los domingos, o día que finalice el puente, en el domicilio paterno en el mismo horario, fines de semana que serán ampliables a los puentes escolares que se unan a los mismos. Este sistema se pondrá en funcionamiento al inicio del curso escolar este año comenzando con los primeros fines de semana en compañía de la madre.

2. Los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas de forma que las primeras quincenas corresponderán a la madre en los años pares y la segunda quincena al padre, y a la inversa en los años impares, además de corresponder siempre al padre los días no lectivos de junio y septiembre. Los progenitores podrán acordar también que en lugar de por quincenas, y a fin de evitar traslados a las menores, las vacaciones de verano se repartan por meses. Cada progenitor recogerá a las menores para dar cumplimiento al régimen de estancias.

3. Las menores podrán también hacer los traslados en tren, siempre en compañía de un familiar dada su corta edad, y sin perjuicio de que ambos progenitores puedan acordar, cuando las menores sean más mayores, que los traslados se hagan con el servicio de acompañante proporcionado por los medios públicos de transporte, en cuyo caso los progenitores llevarán y recogerán a las menores en la estación, desde la que partan y a la que lleguen, más cercana a su domicilio.

Manteniendo el resto de medidas de la resolución recurrida; todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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