Sentencia CIVIL Nº 482/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1555/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimocuarta Bis

C/ Francisco Gervás, 10, Planta 1 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:

Recurso de Apelación 1555/2019

O. Judicial Origen: Juzgado Primera Instancia nº 28 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 844/2018

APELANTE-DEMANDANTE: Dª. Salome

PROCURADOR: D. Íñigo María Muñoz Durán

APELADO-DEMANDADA: D. Ismael

PROCURADOR: D. Marcelino Bartolomé Garretas

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

SENTENCIA Nº 482/2020

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez

Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 15 de junio de dos mil veinte.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso con el nº 844 de 2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, seguidos entre partes:

De una, como apelante-demandante: Dª. Salome representada por el Procurador de los Tribunales D. Íñigo María Muñoz Durán.

Y de otra, como apelado-demandado: D. Ismael representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Bartolomé Garretas.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 13 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Durán en nombre y representación de Doña Salome y estimando en lo esencial la demanda reconvencional planteada por el Procurador Bartolomé Garretas en nombre de Don Ismael se establecen como definitivas en relación con los hijos comunes las siguientes medidas:

'1) La guarda y custodia del menor de los hijos será compartida por ambos progenitores por semanas alternas, de lunes a lunes a la salida del colegio, salvo que fuere festivo en cuyo caso se iniciará el día posterior.

'2) La patria potestad será compartida.

'3) Las vacaciones escolares del menor serán repartidas por mitad.

'La distribución de los periodos vacacionales es el ssgg:

'-Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos periodos, el primero comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20 horas el día 30 de diciembre y el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo en que los menores serán reintegrados al centro escolar.

'En defecto de acuerdo en años pares corresponde el primer periodo a la madre y en impares al padre y el segundo de los años impares a la madre y los pares al padre.

'-Las vacaciones de Semana Santa se disfrutará integra y alternativamente por cada progenitor correspondiendo en años pares a la madre y los impares al padre.

'El periodo vacacional se extiende des el ultimo día lectivo a la salida del colegio hasta el primer día lectivo en que será/an reintegrado/os al centro escolar.

'-Las vacaciones de verano se distribuyen de la siguiente forma:

'El primer periodo se extiende desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 15 de julio a las 20 horas y desde el 15 de julio a las 20 horas hasta las 20 horas del 15 de agosto; el segundo periodo comprende desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el primer día lectivo en que se reintegraran a los menores al centro escolar.

'Corresponde la elección a la madre en años pares y al padre en impares, debiendo ser comunicado el periodo elegido antes del 15 de enero de cada año y si no se efectuare la comunicación elegirá el otro progenitor.

'Las recogidas y entregas de los menores, salvo cuando tengan lugar en el centro escolar, en todo caso, tendrán lugar en el domicilio de quien tenga en ese momento la custodia de los dos hijos o en su caso en el domicilio que entre los progenitores convengan.

'Durante los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas de la hija común reanudándose conforme a la alternancia que correspondan.

'El régimen de visitas y vacaciones de las hijas comunes será el que de común acuerdo padre e hijas consensuen.

'4) En relación al hijo menor y dado el sistema de custodia establecido y partiendo de que cada progenitor asumirá en exclusiva los gastos de manutención que el menor genere cuando se encuentre en su compañía, se dispone que el progenitor abonará los ssgg gastos:

'- el 100% de los gastos educativos a los que acuden sus hijos en los términos pactados en el Convenio Regulador suscrito en su día por las partes:

'- el 100% de los gastos de la actividad de escuela deportiva y de natación del menor.

'- el 100% de las clases de inglés particulares impartidas en los domicilios del menor en los mismos términos que acordaron en el Convenio Regulador.

'- el progenitor mantendrá el Seguro Médico privado actual en tanto la empresa para la que trabaja lo siga proporcionando, en los términos previstos en el Convenio Regulador.

'Se mantiene la pensión alimenticia de las hijas comunes en los términos previstos en el Convenio Regulador de 21 de marzo de 2017.

'En relación al resto de los gastos extraordinarios que en relación a las hijos puedan producirse serán abonados por mitad por ambos progenitores previa acreditación de su importe y necesidad.

'Se desestiman el resto de las pretensiones planteadas.

'Se deriva a la unidad familiar al CAF, debiendo remitir informes periódicos de su intervención. Ofíciese a tal fin.

'Sin costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Salome en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de D. Ismael se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Salome se presentó escrito de apelación contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2019 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid por la cual se desestimaba la pretensión de la recurrente de modificar la sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 en lo relativo al régimen de visitas de los hijos con el padre -en el sentido de dejar a la decisión de las hijas mayores cómo tendría que desarrollarse y reducir las visitas con el menor; atribuir determinadas facultades de la patria potestad de forma exclusiva a la madre y modificar la pensión de alimentos en el sentido de subirla-. Dicha pretensión no solo fue contestada sino que el demandado presentó demanda reconvencional que fue sustancialmente estimada, otorgándose a ambos progenitores la guarda y custodia y patria potestad compartidas del hijo menor, establecimiento de vacaciones y fijación de una pensión de alimentos en función de los gastos del menor que se establecen en el fallo, manteniendo la pensión de alimentos de las hijas más mayores. La parte recurrente y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-La parte actora recurre dos pronunciamientos de manera individualizada: la pensión de alimentos de las hijas mayores y la pensión de alimentos del hijo menor.

Respecto de la pensión de alimentos de las hijas mayores, la recurrente alega incorrecta valoración de la prueba, al haber considerado la sentencia, a juicio de la actora, que el régimen de visitas de las hijas mayores establecido por las partes en el convenio regulador del divorcio, era voluntario, cuando, según manifiesta, no era así. Argumenta que la sentencia recurrida afirma que el régimen de visitas entre el padre y las hijas se habría sometido a la libre voluntad de las partes, lo cual era incierto. Según la recurrente, la pensión alimenticia pactada en el convenio regulador era igual para todos los hijos (400 euros mensuales por hijo), lo cual era indicativo de que las partes no preveían que las hijas fueran a incumplir el régimen de visitas establecido. Considera que, de haber sido así, se habría pactado una mayor pensión de alimentos para las hijas. Por otra parte, el convenio establece que las partes iban a someter a la voluntad de las menores la pernocta intersemanal de los martes cada quince días, por lo que es otra prueba más de que no se dejaba en manos de las hijas el cumplimiento de las visitas. La recurrente pone de manifiesto que las hijas así lo manifestaron, además, en sede judicial y ante el equipo psicosocial que recogió la necesidad de adaptar el convenio y dejar que las hijas se relacionaran con su padre libremente. A mayor abundamiento, la solicitud del Ministerio Fiscal en el acto de la vista para que se mantuviera el régimen de visitas de la mediana, Crescencia, era indicativo de la falta de previsión en el convenio de que se dejase a la voluntad de las hijas el cumplimiento del régimen.

Considera la parte recurrente que, debido a la incorrecta valoración de esta circunstancia por parte de la juzgadora de instancia, se deniega la solicitud de aumento de la pensión alimenticia para las hijas mayores solicitada por la parte actora. En el recurso, reclama que se incremente la pensión de alimentos de las hijas a 856 euros por hija puesto que en el Convenio Regulador las partes pactaron una pensión de 400 euros mensuales previendo que las hijas iban a permanecer 21 días al mes con su madre, por lo que ahora habría que añadirle 200 euros por los 10 días adicionales que las hijas pasarían con la madre, y el gasto proporcional de niñera.

La parte recurrida se opuso al entender que en el convenio regulador no se hacía depender la pensión de alimentos de los posibles cambios en el régimen de visitas que, dada la edad de las hijas, sería previsiblemente cambiante. Por otra parte, habría quedado acreditado en el acto del juicio que las hijas visitaban regularmente al padre y que el demandado realizaba pagos directos y aportaciones directas por importe de 1.000 euros al mes que cubren el 100% del coste de la vivienda, colegio, actividad extraescolar de inglés, seguro médico, etc. Considera que hay que potenciar la relación del padre con sus hijas y un aumento de la pensión de alimento supondría un incentivo para la madre para entorpecer la relación entre ellos. En relación con la aportación de la niñera, no existiría ninguna obligación de asumir tal gasto y se trató de un pacto privado entre las partes.

El Ministerio Fiscal comparte el criterio del recurrido.

Esta Sala no comparte la visión de la parte recurrente acerca de la premisa (errónea) de que la juzgadora de instancia haya partido de la base de que el régimen de visitas entre el padre y las hijas se sometía a la libre voluntad de las hijas. Nada más empezar la fundamentación jurídica, en el primer fundamento, la sentencia establece que la principal pretensión de la parte es que se modifique el régimen de visitas de las hijas más mayores con el padre, en el sentido de establecer que se desarrolle según lo que aquellas decidan. Siguiendo la forma de argumentar de la parte recurrente en su escrito -arrienda la interpretación de la voluntad de las partes a la interpretaciónsensu contrariopara llegar a las conclusiones que ella misma extrae-, si la sentencia está valorando un cambio de régimen de visitas hacia el propuesto por la actora, es porque no da por hecho que el mismo se esté desarrollando en la forma propuesta por la recurrente. La dialéctica del recurso es compleja y confusa, extrayendo conclusiones dirigidas y capciosas que no se observan de la clara argumentación de la sentencia de instancia. Por todo ello, la Sala rechaza la tesis de la parte recurrente de que la negativa a incrementar el importe de la pensión de alimentos se deba a una errónea valoración de la juzgadora a quodel convenio regulador aprobado por sentencia.

El fundamento jurídico sexto, por otra parte, establece, en relación con la solicitud de aumento de la pensión de alimentos interesada por la parte actora, que 'no ha quedado acreditado que se hayan modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de fijar de común acuerdo las partes la pensión alimenticia en favor de los hijos comunes, máxime si ya en el Convenio Regulador de fecha 21 de marzo de 2017 (folio 38 y ssgg) se daba libertad a las hijas para decidir si comunicaban o no con el padre, ello sin perjuicio de lo que respecto del hijo común proceda establecer al analizar la demanda reconvencional planteada', por lo que se mantiene la pensión de alimentos.

Ha de recordarse, en primer lugar que declara la jurisprudencia que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( artículo 91 in fine del Código Civil), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. La existencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación. Dicho de otra forma: el procedimiento de modificación de medidas definitivas no es un recurso contra la sentencia que se pretende modificar, de tal forma que, cuando la parte considere que la sentencia recaída en el procedimiento de adopción de medidas paterno-filiales o de divorcio no le es favorable, no puede presentar tantas demandas como estime necesario hasta alcanzar el pronunciamiento que se adecúe a sus expectativas, pues, en esos casos, sí se impone el criterio de la 'cosa juzgada'. La modificación de medidas tiene como única finalidad la adecuación de las medidas adoptadas en sentencia de familia a las nuevas circunstancias concurrentes, ya que las medidas de los procesos de familia imponen obligaciones de tracto sucesivo a satisfacer durante muchos años, de forma que, con el proceso de modificación de medidas, se evitan las injusticias que una mejora en las circunstancias o un empeoramiento de las mismas pueda provocar al obligarse a cumplir la sentencia en sus estrictos términos.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018 (RC 3090/2017), citando a otras anteriores, señala que el cambio de medidas será 'siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor', lo que apunta también a que ha de mediar un lapso temporal intermedio.

Además, los cambios han de ser relevantes (no bastan cambios accesorios o circunstanciales); que se hayan producido con posterioridad a la sentencia que se pretende modificar; que sea una modificación imprevista o imprevisible; y que sea estable y duradera.

La sentencia que se pretendía modificar homologó el acuerdo alcanzado entre las partes en cuya cláusula tercera se recogía que 'la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio se atribuye a la madre, disfrutando el padre del más amplio y flexible posible régimen de visitas, comunicaciones y estancias con sus hijos, respetándose la voluntad de las dos hijas, Marí Juana y Crescencia, dada su edad actual'.Asimismo, se establecía un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes hasta el martes y los fines de semana que no le hubiera correspondido la visita de sus hijos, podía tenerlos desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles, que los dejaba en el centro escolar. En el propio convenio se recogía que, a partir de septiembre de 2018, la pernocta de los martes se revisaría por las partes sometiéndose ambos a la voluntad de las menores, pudiendo tener cada uno de los hijos un régimen de visitas distinto en virtud de sus diferentes edades. Además, se establecía un régimen de estancias en vacaciones.

En vista de la prueba practicada y, tras la lectura del convenio regulador, esta Sala llega al mismo convencimiento que la juzgadora de instancia. En el propio convenio regulador ya se recogía la eventualidad de que las dos hijas menores, dada la edad que tenían cuando se produjo la ruptura familiar, en plena adolescencia, tuvieran voz a la hora de desarrollar el régimen de visitas extenso con el padre. El convenio 'abre puertas' al no cumplimiento estricto de lo acordado, debiendo valorar los progenitores la voluntad de las hijas del matrimonio. Por tanto, no es elemento de juicio eficiente entender que, como las hijas no cumplen ordinariamente el régimen de visitas, la madre deba hacerse cargo de unos alimentos superiores a los pactados en el convenio, porque la vida de la familia no ha sufrido una variación sustancial desde el divorcio hasta la situación actual y ya se previó en el convenio regulador la eventualidad de un régimen de visitas flexible para las hijas.

En cuanto al pago de la empleada del hogar, es cierto, como dice el recurrido, que en el título no se contempla la obligación de que dicho gasto sea asumido en parte por el demandado. La liberalidad alcanzada por el acuerdo privado entre las partes en el pasado según el cual el Sr. Ismael pagaría la mitad de la niñera que tenía la familia cuando se produjo el divorcio, no constituye un derecho de reclamación de dicha cantidad, por lo que no puede exigírsele por vía de incremento de los alimentos.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación de la recurrente se centra en la pensión alimenticia del hijo menor, Serafin, considerando la demandante que la sentencia ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba respecto de las capacidades económicas de las partes. Considera la actora que la supresión de los 400 euros de alimentos que abonaba el padre a la madre por el hijo menor al pasar este a custodia compartida con el padre, no obedece a un criterio de proporcionalidad. Así, alega que la madre trabaja en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y percibe unos ingresos de 2.300 euros mensuales, mientras que el padre trabaja en DIRECCION000 con un salario de más de 6.500 euros mensuales. Considera que es evidente la diferencia del nivel de vida de los progenitores y que los 400 euros se establecieron teniendo en cuenta que el menor iba a pernoctar con su padre 14 días al mes y 16 con la madre. Tanto el Ministerio Público como el recurrido se han opuesto a la estimación del motivo, alegando este último que el padre se hace cargo de pagos directos y en especie superiores a 1.000 euros y que cubren la mayor parte de las necesidades de su hijo, mientras que la madre, además de los 2.300 euros de salario por su trabajo en la DIRECCION001, ha percibido ingresos por la liquidación de los bienes comunes valorados en 400.000 euros y la herencia de diversos pisos procedentes de su madre, entre otros argumentos.

En relación con esta cuestión, resulta incompatible asumir la falta de modificación de las circunstancias familiares para denegar el aumento de la pensión de alimentos de las hijas y, a la vez, asumir la extinción total de la pensión de alimentos del hijo al pasar de una guarda y custodia exclusiva de la madre a una guarda y custodia compartida con el demandado. Lo cierto es que la recurrente tiene razón: según el convenio regulador, los hijos pasarían con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes (cuatro días de pernocta) y los fines de semana que no le hubiera correspondido la visita de sus hijos, podía tenerlos desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles (dos días de pernocta), que los dejaba en el centro escolar. Aunque la previsión del convenio sobre la posibilidad de que, a partir de septiembre de 2018, la pernocta de los martes se revisaría por las partes sometiéndose ambos a la voluntad de los menores, no se ha aplicado en el caso el hijo menor, sino a sus hermanas, asumiendo ambas partes que el régimen de visitas establecido era, para el niño menor, Serafin, obligatorio. Este régimen ha supuesto que el demandado pase con su hijo varón un mínimo de doce pernoctas mensuales, frente a las quince que va a pasar ahora. El aumento de tres días de pernocta no puede equipararse a una drástica reducción de la pensión de 400 euros a nada, sino que, manteniéndose la situación económica actual como estaba antes del divorcio, la reducción, en su caso, debería ser proporcional. No puede acogerse el hecho de que la recurrente haya percibido bienes o dinero de la liquidación de la sociedad de gananciales, porque esta situación se ha predicado igualmente para el recurrido, so pena de valorar erróneamente que el dinero era del esposo. La sociedad de gananciales es de ambos miembros de la pareja y, como tal, se ha liquidado, obteniendo ambos el mismo beneficio o pérdida. En cuanto a la posible herencia a que tiene derecho la recurrente, no puede considerarse de forma aislada, sobre todo cuando se trata de un derecho sobre un bien, no de ingresos líquidos procedentes de su capacidad económica.

En vista de lo cual, se estima parcialmente el motivo, entendiendo que, si con doce pernoctas el padre abonaba 400 euros, con quince pernoctas la reducción proporcional lleva a establecer una pensión de alimentos a favor del hijo de 300 euros mensuales, que deberán estar sometida al mismo régimen de pago y actualización a que se encuentre sometida la pensión de alimentos de las hijas mayores del matrimonio. Se estima parcialmente el motivo, por tanto.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación formulado lleva a no imponer las costas a ninguna de las partes, conforme al criterio de vencimiento establecido en el artículo 398 de la LEC

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Salome, frente a la sentencia de 13 de junio de 2019, dictada en proceso de modificación de medidas nº 844 de 2018, tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, que se revoca parcialmente en el sentido de establecer que el demandado, Sr. Ismael, deberá satisfacer a la Sra. Salome la cantidad de 300 euros de pensión de alimentos del demandante respecto de su hijo Serafin, sometiendo dicha pensión al mismo régimen de pago y actualización al que se encuentre sometida la pensión de alimentos de las dos hijas más mayores, Marí Juana y Crescencia. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.