Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0138868
Recurso de Apelación 198/2021 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 852/2019
APELANTE:D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
APELADO:PRA IBERIA SL
PROCURADOR D./Dña. VICENTE JAVIER LOPEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 482/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIOquién expresa el parecer de la Sala.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 852/2019, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada PRA IBERICA S.L.U., representado por el Procurador D. Vicente Javier López López y asistido por la Letrado Dª. María Rico Del Valle, y de otra, como demandado- apelante D. Calixto, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Barrera Rivas y asistido por el Letrado D. Vicente Gil Mira.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, en fecha 23 de diciembre de 2020, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por PRA IBERIA SLU contra D. Calixto :
1.- Debo condenar y condeno a este demandado, a que pague a dicho demandante, la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES
EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS asi como los intereses legales correspondientes (8.833,79 euros), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.- Todo ello con imposición del pago de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 12 de marzo de 2021, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día catorce de diciembre de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Catorce de los de Madrid, se alza el apelante DON Calixto alegando los siguientes motivos de impugnación:
1º.- La abusividad de la Cláusula 9ª: Vencimiento anticipado;
2º.- Nulidad de los intereses impuestos unilateralmente por la entidad;
3º.- La abusividad de la utilización del 'año bancario o año comercial' para el cálculo de los intereses;
4º.- Incongruencia omisiva de la sentencia. No se pronuncia sobre la improcedencia de los intereses reclamados en virtud del artículo 1108 del C. Civil; y
5º.- Nulidad de la cláusula 2 (Tipo de interés) de los contratos en relación a la comisión de apertura.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.
Son antecedentes necesarios para la resolución del litigio los siguientes: La entidad PRA IBERIA, S.A. como sucesora de BANKIA, S.A., en virtud de contrato de cesión de créditos de fecha 30 de noviembre de 2017, formula demanda en ejercicio de acción de reclamación de cantidad contra DON Calixto, ya que éste suscribió con BANKIA, S.A. dos contratos de préstamos con fechas respectivamente de 2 de junio de 2016 y 8 de agosto del mismo año, y ante el incumplimiento reiterado por parte del demandado de abono de las cuotas, dio por vencidos anticipadamente los mismos, resultando que el Sr. Calixto le adeuda una cantidad total de 8.833,79 euros.
La parte demandada se opuso a dicha reclamación, alegando en primer lugar su condición de consumidor o usuario, denunciando la falta de notificación de la cesión al deudor, así como la abusividad de las cláusulas referidas al vencimiento anticipado, los intereses remuneratorios y de demora, la abusividad de la utilización del ' año bancario/año comercial' para el cálculo de los intereses, la improcedencia de los intereses reclamados en virtud del artículo 1108 del C. Civil y la nulidad de la Cláusula 2 (tipo de interés) en relación con la comisión de apertura.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima íntegramente la demanda y condena al demandado a que abone a PRA IBERIA, S.A. la suma de 8.833,79 euros, así como los intereses legales correspondientes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, y el abono de las costas procesales causadas.
TERCERO.-El primero de los motivos de impugnación alegados se refiere a la abusividad de la Cláusula 9º de ambos contratos, referida al vencimiento anticipado, que es del tenor literal siguiente: ' Este contrato podrá resolverse por el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que mediante este contrato asume el CLIENTE y, en su caso, el/los Fiador/es, y muy especialmente el impago de una de las cuotas pactadas anteriormente como forma de pago del préstamo'.
Y añade que la cuestión litigiosa, siendo indiscutido y evidente que, con la redacción que tiene la cláusula de vencimiento anticipado en el caso de autos, es una cláusula abusiva, pues en los términos en los que está redactada no supera los estándares fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo; y añade que de la documentación aportada no se desprende con claridad cuantas cuotas han sido impagadas, por lo que no puede determinarse con exactitud si el incumplimiento ha sido grave o no, pues el certificado aportado de contrario únicamente certifica fecha de saldo de 31 de julio, sin determinar el número de cuotas impagadas y a mayor abundamiento, no se le ha dado la posibilidad de enervar la resolución.
Hay que partir, como hace la sentencia recurrida, de que el ahora apelante suscribió dos contratos, a saber:
1º.- Contrato de préstamo nº NUM000, de fecha 2 de junio de 2016, por importe de 8.300 euros, a devolver en 48 cuotas mensuales consecutivas de 206,55 euros, comprometiéndose a devolver el prestatario la cantidad total de 9.914,40 euros.
2º.- Contrato de préstamo nº NUM001, suscrito el 8 de agosto de 2016, por importe de 1.200 euros, a devolver en 48 cuotas mensuales consecutivas de 29,87 euros, comprometiéndose a la devolución de la cantidad total de 1433,76 euros.
La entidad BANKIA, S.A. dio por vencido los respectivos préstamos con fecha 30 de noviembre de 2017, y en dicho momento, los incumplimientos del prestatario fueron los siguientes:
i).- Con relación al contrato nº NUM000, el impago de las cuotas nº 9, 10, 11, 12 ,13, 14, 15, 16 y 17, desde el 25 de marzo de 2017 al 25 de noviembre del mismo año, resultando pendiente por capital vencido e impagado la cantidad de 1.420,79 euros y por capital no vencido pendiente la cantidad de 5.694,05 euros
ii).- Con relación al contrato nº NUM001, por impago de las cuotas nº 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, desde el 26 de marzo de 2017 al 26 de noviembre de 2017, resultando pendiente por capital vencido e impagado la suma de 202,45 euros, y por capital no vencido pendiente la cantidad de 868,97 euros.
La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2020 dice al respecto:
'TERCERO. Motivo primero de casación: cláusula de vencimiento anticipado
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 80.1.c) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante,LGDCU), en relación con el art. 3.1 de la Directiva, y la contradicción de la doctrina contenida en la STJUE de 14 de marzo de 2013 , en relación con la cláusula de vencimiento anticipado. En concreto, se denuncia que la sentencia recurrida no haya apreciado que la cláusula de vencimiento anticipado no es abusiva.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del motivo. Se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.
La sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , resolvió esta cuestión en relación a una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.
Recientemente, en la sentencia 101/2020, de 12 de febrero , nos hemos pronunciado ya sobre la cuestión que ahora nos interesa, el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.
En este precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256CC( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita
Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 12.ª), ya que se prevé por cualquier incumplimiento.
3. En relación a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2LECy 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.
6. En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso de casación y, por lo tanto no tener por vencido anticipadamente el préstamo. Consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda, sólo puede prosperar respecto de la cuotas vencidas e impagadas.....'.
Ahora bien, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, y se declara que el principio que establece el artículo 1129 del Código Civil es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo que conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados ( S.T.S. 22/11/1997). Y que los artículos 1129 y 1476CC pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa. ( S.T.S. 13/6/1994).
La cláusula contractual que prevé el vencimiento anticipado de los préstamos por incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, no impide al acreedor reclamar la resolución del contrato y el pago de las cantidades adeudadas al amparo del artículo 1124 del Código Civil, evitando así quedar vinculado a un contrato que ha sido incumplido de forma grave y sustancial por el prestatario.
En el caso enjuiciado, se reitera que el primer contrato se celebró con fecha 2 de junio de 2016, previéndose el pago mediante 48 cuotas mensuales por importe de 206,55 euros, y según se desprende del certificado emitido a fecha de liquidación de la cuenta, la deuda ascendía de 7.55,30 euros, aportándose detalle de la liquidación, habiendo resultado impagadas también 9 cuotas.
No siendo cuestión controvertida que tratándose de dos préstamos personales formalizados el 2 de junio y el 8 de agosto de 2016, a fecha de la liquidación había 9 cuotas impagadas en cada uno de los préstamos, ni que dicho impago no implicase un incumplimiento esencial y grave del contrato, ello justifica la resolución contractual en aplicación del art. 1124CC y exigir el cumplimiento íntegro de la obligación, pues como en la STS 39/2021, de 2 de febrero, se dice:
'(...)La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.
A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado (...)'.
CUARTO.-A continuación reclama la nulidad de los intereses impuestos unilateralmente por la entidad, afirmando que el interés legal del dinero en el año 2016 estaba situado en un 3,00%, y el de demora, en un 3,750%, y afirma que de aplicarse analógicamente el parámetro contenido en la Ley de Crédito al Consumo- que limita los intereses de los descubiertos en cuenta corriente a un 2,5 veces el interés legal vigente en el momento de su contratación, el máximo interés remuneratorio aplicable sería del 7,5%, con lo que el tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato excedería en un 1,5% el interés máximo permitido por dicha norma legal; y además añade que el TAE se establecía en un 10,54%, superior interés medio ordinario de las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato (8,74%).
En definitiva, que el préstamo debe ser considerado usurario pues, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado es manifiestamente desproporcionado por las circunstancias del caso.
Consta acreditado en las actuaciones que con relación al contrato de préstamo nº NUM000, de fecha 2 de junio de 2016, se pactó un interés nominal del 9,00% anual, siendo el TAE del 10,54%, mientras que en el contrato nº nº NUM001, suscrito el 8 de agosto de 2016, se pactó un interés nominal del 9% anual, y un TAE del 9,38%.
La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2020 dice al respecto:
'TERCERO.- Decisión del tribunal (I): doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del pleno del tribunal 628/2015, de 25 de noviembre .
1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:
i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.
ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.
iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como 'no excesivo' un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del 'interés normal del dinero' (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.
vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del 'interés normal del dinero' es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera 'interés normal' procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.
3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.
CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero
1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.
QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso
1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.
2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:
'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.
3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.
4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.
5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito'.
De esta forma, lo que debe comprobar este Tribunal es si el interés remuneratorio pactado, es notablemente superior, no al interés legal, sino al normal del dinero. Es decir, la cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero'.Así, el tipo medio en calidad de ' interés normal del dinero',en junio de 2016 se fija en un tipo de interés nominal del 9% anual, TAE 10,54%, y en el contrato suscrito en agosto del mismo año, se fija un tipo interés nominal del 9% anual, TAE 9,38%. Examinando el portal del Banco de España, en las fechas que se celebran los contratos de préstamo, se sitúa en junio de 2016 en un 8,71% con una TAE del 8,26%, y en agosto de 2016, el tipo de interés se fija en un 9,17% con una TAE del 8,86%, no pudiéndose alegar que el interés pactado fuese notablemente superior al normal del dinero, por lo que el motivo de impugnación debe ser absolutamente rechazado.
QUINTO.-Siguiendo con los motivos del recurso de apelación, también discrepara el recurrente de la abusividad de la utilización del ' año bancario o año comercial' para el cálculo de intereses, que se realiza mediante el conocido y abusivo como 'año comercial/año bancario de 360 días', pues a su juicio carece de lógica y justificación el hecho de que se calculen los intereses basándose en un período de 360 días, pero que los mismos se apliquen al período de 365 días.
La pretensión del recurrente debe tener favorable acogida. Este mismo Tribunal en su Auto de fecha 12 de mayo de 2020 (Rollo de apelación nº 95/2020) ha resuelto lo siguiente:
'Dice el auto de fecha 21 de mayo de 2020 de la Sección 25ª de esta Audiencia Provincial:
'Precisamente la sentencia de 27 de Diciembre de 2018 de la A.P. de Pontevedra (nº recurso 547/2018 ) en su F.D. PRIMERO refiriéndose al año comercial de 360 días tomado como base de la liquidación estimaba que aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado carece de justificación en la época actual que en el momento de la liquidación del saldo pueda tomarse como base el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, práctica que genera un desequilibrio importante que perjudica siempre al prestatario; práctica muy discutida por el propio Banco de España en su informe de buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.
Transcribe dicha sentencia los particulares de interés de ese informe que no es necesario reproducir por su consulta accesible en cualquiera de las Bases de Datos de Jurisprudencia habituales con la identificación antes reseñadas.
Y concluía: esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor, citando las S.S.T.S. 4 Noviembre y 29 de Diciembre 2010 y 2 de Marzo de 2011 y tampoco ajustarse la cláusula a la O.M.E.H.A. 2899/2011 de 28 de Octubre por lo que el cálculo de intereses con la utilización del criterio del año comercial es abusivo y nula la cláusula.
OCTAVO.- En sendas sentencias de la A.P. de Madrid, Sección 28ª, de 19/12/2019 y 19/09/2019 ( nº recurso 329/2018 y 556/2018 ) se hacía una extensa exégesis sobre el uso del llamado año comercial de 360 días y las distintas posturas existentes y así:
'El desequilibrio entre Derecho y Obligación de las partes podría deducirse, lógicamente, al elevar la entidad financiera de forma sistemática y artificialmente el importe de las cuotas que cobren a los consumidores, pero ello si el método utilizado es el de 365/360'. Si el numerador y el dividendo tienen distintos dígitos (365/360) el desequilibrio es evidente siendo abusiva la cláusula.
Otras resoluciones mantienen idéntico criterio:
Así, la SAP Ciudad Real de 13 Enero 2020 (nº recurso 213/2018 ) que reitera su anterior de 30 de Septiembre de 2019: '... su falta de reciprocidad (computándose de 365 a la inversa)...fórmula desterrada por la actual normativa protectora del consumidor...'; o la SAP de Jaén de 5 Noviembre 2019 (recurso nº 1139/2018 ): '...luego es claro que es abusivo utilizar en el numerador el mes natural al ser superior (365 días) al denominador ( 360 días de año comercial) pues el resultado favorecería a la entidad bancaria en perjuicio del consumidor...'. En el mismo sentido la SAP Vitoria de 29 Octubre de 2019 (recurso nº 117/2018 ): '... incluyendo en el numerador el número de días del periodo de liquidación real y en el denominador 360 días del año comercial'...Causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor...debe declararse su nulidad.'
Y así lo ha ratificado la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021 al establecer lo siguiente:
'TERCERO.- Previsiones legales sobre el cálculo de intereses
1.- En la fecha de celebración del contrato, en nuestro ordenamiento jurídico no existía ninguna norma que contuviera expresamente la fórmula o método mediante la cual debían calcularse los intereses remuneratorios de los préstamos de dinero. Pero sí había algunas normas que ofrecían cierta orientación al respecto.
2.- El art. 60CComestablece en su primer párrafo:
'En todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día, de veinticuatro horas; los meses, según están designados en el calendario gregoriano, y el año, de trescientos sesenta y cinco días'.
La Disposición Adicional Segunda de la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 dio una nueva redacción al segundo párrafo a dicho precepto, que parecía hacer inaplicable las previsiones del primer párrafo a los préstamos, al decir:
'Exceptúense las letras de cambio, los pagarés y los cheques, así como los préstamos respecto a los cuales se estará a lo que especialmente para ellos establecen la Ley Cambiaria y del Cheque y este Código respectivamente'.
Sin embargo, ni la regulación del préstamo en el CCom contenía ninguna previsión diferente, ni se ha producido con posterioridad ninguna reforma en tal sentido, por lo que, a efectos de los cómputos temporales, actualmente no hay una regla especial para los préstamos de dinero.
3.- En cuanto que la Tasa Anual Equivalente (TAE) engloba los intereses remuneratorios, resultan relevantes las previsiones sobre su cálculo que se contienen en el apartado I c) del Anexo I de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, que se traspuso a nuestro ordenamiento mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (apartado I c) del Anexo I); en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (apartado I c) del Anexo V); y en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Anejo 7).
En las cuatro disposiciones citadas se recoge el denominado método con equilibrio o 365/365, es decir, que las anualidades se computan a todos los efectos con 365 días, como prevé el párrafo primero del art. 60CCom.
4.- Con posterioridad a la fecha de celebración del contrato, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha mantenido el mismo criterio al hacer mención a la TAE (Anexo II) y también indica que el número de días del año es 365 (366 los bisiestos).
Por tanto, debe declararse la abusividad de la meritada cláusula, y por consiguiente, resulta obligatorio, una vez declarada la abusividad de la misma, establecer las consecuencias de esa declaración de abusividad, que no es otra que recalcular la cantidad correspondiente a los intereses remuneratorios devengados conforme al año natural, utilizando la base de 365 días'.
SEXTO.-Afirma además el apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la improcedencia de los intereses reclamados en virtud del artículo 1108 del C. Civil; y argumenta que los intereses de este precepto son intereses moratorios, y exige que el deudor incurra en mora, y como reza el artículo 1100 del mismo texto legal, lo será '..... desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación',no constando en el supuesto enjuiciado ninguna reclamación extrajudicial hasta que se produce la reclamación judicial en el procedimiento monitorio, por lo que no procede dicha cantidad.
En el suplico de la demanda rectora de este pleito se solicitaba se condenase al ahora recurrente al abono de la suma de 8.833,79 euros, así como los intereses legales correspondientes, por lo que la sentencia no incurre en incongruencia alguna.
SEPTIMO.-Por último, y respecto a la nulidad de la Cláusula 2 (tipo de interés) de los contratos y en relación a la comisión de apertura, sostiene el recurrente que la comisión establecida está inserta en una cláusula denominada 'tipo de interés', y se incluye de forma abusiva y poca clara, de modo que el consumidor apenas puede reparar en su existencia, pues está incluida en un apartado que no corresponde.
En relación con la comisión de apertura, el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia 44/2019, de 23 de enero de 2019, se ha pronunciado en el sentido de que la comisión de apertura forma parte del precio, y se trata de una cláusula transparente para el consumidor, por lo que no es una cláusula que puede calificarse de abusiva.
Así viene a decirse en dicha sentencia:
'Fundamento de Derecho Tercero
22 ' La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE' .
23 Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.
24 Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado.
Fundamento de derecho Quinto:
6 ' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.
En el presente supuesto, la comisión de apertura aparece pactada en la Estipulación ' 2. Tipos de interés', y el es del tenor literal siguiente: 'El capital del préstamo devengará un interés nominal del 9,00% anual y una comisión de apertura del 2,00% sobre el importe concedido o, en caso de ampliación, calculada sobre el importe de capital en que se amplía el préstamo, que se satisfará por el CLIENTE de una sola vez a la firma del contrato, mediante adeudo en la cuenta que mantiene abierta en Bankia, con un mínimo de Euros 120,00'.
SEPTIMO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María del Carmen Barrera Rivas, en nombre y representación de DON Calixto, contra la sentencia dictado en fecha 23 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 852/2019, y en su consecuencia se revoca la resolución, en el sentido de que deberán recalcularse los intereses remuneratorios devengados conforme al año natural, utilizando la base de 365, con expresa imposición de las costas procesales originadas en aquella instancia a DON Calixto, al ser sustancial la estimación de la demanda; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
