Sentencia Civil Nº 483/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 169/2005 de 14 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO :483/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez.

Magistrado: Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche a catorce de Noviembre de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario num 64/04, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D Juan Ramón , representada por el Procurador Sr Pérez Campos y dirigida porla Letrado Sra Gas Escudero; y como parte apelada, Forconge S.L., representada por la Procuradora Sra Hernández García, y bajo la dirección de la Letrado Sra Cortés Piñero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrevieja ( Alicante ) en los referidos autos, tramitados con el número 64/04, se dictó Sentencia con fecha 30 de Noviembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Vicente Giménez Viudes en nombre y representación de D. Juan Ramón contra LA ENTIDAD MERCANTIL FORCONGE S.L, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en la demanda y ello con expresa condena en las costas dimanantes del presente procedimiento a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la referida parte actora en tiempo y forma, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde quedó formado el Rollo número169/05 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solictó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su íntegra confirmación. Para deliberación y Votación se señaló el día 10 de Noviembre de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La referida parte actora interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia num Dos de Torrevieja (Alicante ), en la que por la Juez "a quo" se desestima íntegramente la demanda por ella interpuesta, de pretensión de condena de la Sociedad promotora al abono de 118.956'72 euros, y reducida con posterioridad a la de 58.376 euros en la audiencia previa; y todo ello derivado de la ejecución de obra consistente en la construcción de un edificio de once viviendas en un solar propiedad de la Empresa demandada , documentalemente reflejada en el contrato suscrito entre las partes en fecha 17 de Julio de 2003, estimando esta recurrente que se equivoca la Juez de instancia, primero, al desestimar la demanda formulada, por incumplimiento a ella imputable ante el abandono de la obra y falta de adopción de las medidas de Seguridad y Salud Laboral , cuando lo que procedía era su estimación, al constar acreditado el incumplmiento contractual de la Mercantil promotora, de impago del precio pactado al contratista por obra ejecutada hasta el momento de la Resolución contractual tácitamente aceptada por ambas partes , de un 74'45% que traducido economicamente representa la suma de 58.376 euros,que reclama de nuevo en esta alzada, de ahí que denuncia errónea valoración de la prueba obrante en autos e inadecuado uso del Derecho aplicable al caso, postulando, en definiotiva, una Sentencia en los términos contenidos en el suplico de su escrito. Por su parte la parte demandada , se opone al presente recurso de apelación, solicitando la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Sala, en el presente recurso de apelación, ha procedido al estudio de la litis cuya Resolución es objeto de deliberación, examinando los argumentos impugnatorios expuestos por el recurrente en esta alzada en el ejercicio de su Derecho fundamental contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, y respecto al primer motivo de impugnación, - incumplimiento contractual de la promotora demandada a la luz de la jurisprudencia existente sobre la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales, en base al que se postula la estimación de la demanda-, en el caso la cuestión litigiosa queda concretada , por tanto, a la determinación de hasta qué punto las partes cumplieron las obligaciones que les eran inherentes y se derivaban del contrato de ejecución de obras suscrito , el cual aparece definido en el artículo 1.544 CC, como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, tratándose de un contrato bilateral al producir para ambos contratantes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas (STS 22-10-1997 ) y en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, al cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar al pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contactus") como sí solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"); obligaciones recíprocas y bilaterales en las que existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra , de tal forma que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento a su contraria, siendo la obligación principal del dueño de la obra la de pagar el precio, si bien se trata de una obligación que debe ponderarse en justa contraprestación al resultado realmente obtenido (STS 3-7-1995 ).

Señala la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 24 de Octubre de 2002 que "La cuestión jurídica esencial de la que debe partirse es que el contrato de obra comprende la total terminación y entrega de ésta, tal como se desprende del artículo 1544 del Código civil que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y comprende , asimismo como dice el artículo 1258 todo aquello (las consecuencias, dice el texto legal) que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En este sentido, la Sentencia de 30 de enero de 1997 dice, respecto a ambos extremos: El contrato de obra , que el Código Civil (artículo 1.544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso (artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las Sentencias de 14 junio 1989, 4 octubre 1989 4 septiembre 1993, 12 julio 1994 )." El precio puede concretarse de antemano (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato, pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad , por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada SS.TS de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada , si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que , si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes arts. 1.089, 1.091, 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.278, Código Civil, nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SS.TS de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961 , 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964, entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso , o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

El contrato de obra, pues , celebrado con la aceptación del presupuesto y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el Derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es , a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si y sólo sí el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus" , pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo "exceptio non rite adimpleti contractus" (S.TS , Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley , es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones , por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance; pero tampoco que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación. Sola y únicamente el incumplimiento pleno, absoluto, total, le faculta en principio para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe facultar al comitente para retener su total contraprestación , o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte de ésta puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar. En este caso debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro del mismo juicio se acredite ser un valor de lo recibido inferior a lo reclamado o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (S.T.S. de 24 de octubre de 1986 y SAP de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

TERCERO.- Desde una perspectiva general importa destacar que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la Resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos , sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas , sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable , como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes.

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva , y si una queda incumplida la otra carece de causa".

La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988 y 18 de noviembre de 1994 ), explicando en la Sentencia de 18 de noviembre de 1994 que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes , que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado , la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional -La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973 y 10 de noviembre de 1993 ) , dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988 ), habiendo declarado , en particular, la Sentencia de 21 de noviembre 1988 que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento , lo serán sucesivas, mas no simultáneas"-, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad.

Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas , de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas , ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada , tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1).

Asimismo cabe recordar, que es norma en las obligaciones recíprocas, dice la Sentencia de 27 de diciembre de 1990, que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la Sentencia de 4 de diciembre 1993, en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional , la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y , de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

Sobre la excepción de incumplimiento, a diferencia de otros cuerpos legales,( italiano, alemán) el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 -quien con la Resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.TS 31 de diciembre de 1971, 28 de febrero de 1974, 26 de octubre de 1978 , 10 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1987 - y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia , no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La Sentencia de 3 de julio de 1995, tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido , tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la Sentencia de 7 de junio de 1995 "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento".

Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la Sentencia de 18 de marzo de 1994 tal aceptación , en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la Sentencia de 18 de abril de 1979 . Parece, sin embargo , más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la Sentencia de 17 de abril de 1976 cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento , y después no quiere pasar por ésta , alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado , con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el Derecho reclamado , pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la Sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución , a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la Sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente.

Y, en efecto, la Sentencia de 10 de enero de 1991 rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que , teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado.

La aplicación de la exceptio no ofrecerá duda alguna en los supuestos de inejecución total de la prestación principal a cargo del reclamante o de realización por su parte de una prestación diversa de la comprometida; pero , como luego se verá, exige en los de ejecución parcial, incompleta o defectuosa una cautelosa ponderación de los intereses en juego , a tenor de las exigencias de la buena fe contractual.

CUARTO.- Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal como esel caso de autos. En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil, el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial.

Tampoco lo estará , dice la Sentencia de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación , señala la Sentencia de 3 de marzo de 1979, es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo.. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus, caso presente)

También las Sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985, 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las Sentencias de 25 de noviembre de 1985, 25 de noviembre de 1992, 3 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de 1994 reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido "exceptio non adimpleti contractus"- y otra de contrato no cumplido adecuadamente , en cantidad, calidad , manera o tiempo "exceptio non rite adimpleti contractus" , excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos arts. 1.124 ó 1.100, apartado último , del Código Civil, y viene siendo sancionada por la jurisprudencia SS.TS, de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985, entre otras muchas. La excepción de contrato no cumplido únicamente puede prosperar si falta en absoluto la entrega; si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento "aliud pro alio" o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente se encuentra destinada. Por su parte , la de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas , bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus), que es la que aquí nos interesa, constituye , como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, como se ha dicho, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra , la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos , pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente , de manera parcial o defectuosa. La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la Sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia , en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que , si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta , en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

Como se ha puesto de relieve, el cumplimiento inexacto o defectuoso no ha merecido demasiada atención en la doctrina, que o lo silencia o se limita a hacer una enumeración de posibles casos subsumibles en él. Recurriendo a lo que todos ellos tienen de común, puede afirmarse en términos generales que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Abstracción hecha de las inexactitudes referidas a los sujetos, al tiempo y al lugar de la prestación, son las relativas al objeto -a su identidad, integridad e indivisibilidad- las que suscitan mayor conflictividad y nutren los supuestos del denominado cumplimiento parcial o defectuoso. Con propósito sistematizador, se ha propuesto su agrupación en distintas categorías , para cuya identificación sugiere los términos de cumplimiento "erosionante", "irregular" , "defectuoso" o "irritual". De todos ellos es predicable la existencia de un comportamiento positivo del deudor, en inicial correspondencia con las exigencias de la prestación asumida, pero deficiente o insuficiente para alcanzar la extinción plena de su obligación.

La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor , la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que , en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la Sentencia de 17 de abril de 1976 estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba. La Sentencia de 15 de marzo de 1979 considera asimismo procedente en derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la Sentencia de 13 de mayo de 1985, mantiene por su parte que las deficiencias de la máquina encargada por el demandado "ni eran insubsanables, ni importantes a los fines perseguidos" , por lo que "sólo podían dar lugar, tal como estaba planteada la litis, a una disminución en el precio", como el que las Sentencias de la instancia había aplicado; la Sentencia de 10 de mayo de 1989, reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la Sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la Sentencia de 23 de diciembre de 1993 , tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato", declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado".

Reseñar finalmente que, además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última , como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento -dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles , tanto reconvencionalmente, como en demanda principal independiente, presente caso.

El principio civil de "conservación del pacto" , impone la validez parcial y reducción del precio (en los supuestos de imposibilidad parcial , incumplimiento parcial, evicción parcial o ineficacia parcial por falta de ratificación) a menos que se pruebe que el contrato no se habría celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes. Doctrina aplicada reiteradamente por la jurisprudencia en los supuestos de incumplimientos o imposibilidad parcial (S.S.T.S. de 5 de julio de 1980 1 y 5 de noviembre de) admitiéndose jurisprudencialmente la reducción del precio (SST.S. de 13 de mayo de 1985 y 10 de mayo de 1989 ); admitiéndose también el deber de pago parcial del cumplimiento defectuoso que resulta de utilidad al acreedor (STS, Sala 3.ª, de 29 de julio de 1989 ). En definitiva es aplicable a estos supuestos lo prevenido para la exceptio non rite adimpleti contractus quedando al prudente arbitrio del Juzgador establecer en equidad la reducción de las prestaciones y en base a los concretos datos que al litigio se aporten.

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos , se ha de analizar, si efectivamente, como denuncia la recurrente, en su escrito de recurso , ha existido una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, respecto al incumplimiento contractual de la constructora demandante en este Juicio Ordinario. Veamos en primer término las cláusulas del contrato litigioso a que aluden las partes.

En la cláusula sexta se previene: " que el contratista tendrá amplias facultades para contratar al personal que ha de efectuar los trabajos, quienes dependerán a todos los efectos única y exclusivamente del contratista, corriendo de su cuenta los pagos salariales de todo el personal que emplee , asi como las cuotas de la Seguridad Social, Accidentes de Trabajo y en general, cuantos se deriven por la ejecución de la obra, incluida la aportación de herramientas y útiles, así como el cumplimiento de todas las normas vigentes en materia de Seguridad Social. Asimismo el contratista deberá estar completamente al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones sociales y salariales para con sus trabajadores y en el pago de las cuotas y primas, siendo cualquier demora en este sentido causa suficiente para la Resolución del presente contrato sin otro Derecho para el contratista que el cobro de la obra efectuada. ". O sea, las partes pactaron libremente en este segundo párrafo, al margen del incumplimiento de las obligaciones principales que les competían según la naturaleza jurídica del contarto de obra con apotación de materiales , arriba expuesta, otra causa resolutoria expresa, a saber, el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones laborales y sociales para con sus trabajadores. Y por lo que respecta a este incumplimiento, nada se alega y consiguientemente se prueba por la dueña de la obra; tan sólo es alegado y probado la falta de adopción de medidas de seguridad en el trabajo , que ya se hiciera constar en el Libro de Ordenes y Asietencias, y en el Informe Técnico del Director de la Obra, D Julián y del Sr Arquitecto Técnico , Sr Federico, pero que, en ninguno de los casos de la citada cláusula, impediría, en principio, según los terminos expuestos, que el contratista cobrara hasta la fecha la obra efectuada, pues no constan acreditadas deficiencias en la ejecución de la obra realizada y recibida por la promotora, hasta el momento en que ambas partes deciden poner fin a la relación contractual alegando diversa causa.

Pasemos a la siguiente cláusula.

En la séptima se establece que el promotor podrá solicitar en cualquier momento del contratista la justificación de estar al corriente en la cotización de la SS y en el pago de los salarios pudiendo retener del precio el importe de las cotizaciones que tuviese en descubierto , o las cantidades de dinero que tuviese en descubierto, o las cantidades de dinero que debiese a sus trabajadores , o las empresas con las que hubiese contratado.

En este caso, es evidente y palpable el incumplimiento de esta estipulación por parte de la contratista, aquí recurrente, toda vez que de la abundante prueba documental y testifical se desprende que efectivamente, ante la falta de pago de la contratista a las empresas subcontratadas o a las que le suministraron el material para la obra, tal obligación fue asumida por la promotora en evitación, quizás, de un retraso en la contrucción del edificio , con los consiguientes perjuicios, pues no olvidemos que según lo pactado la promotora podía retener del precio debido a la contratista, las cantidades de dinero que debiese a las empresas por ella contratadas, a la postre la misma solución.

Sin embargo, tampoco en este supuesto la promotora podría verse eximida del pago de la obra efectivamente realizada por la constructora, al amparo de la doctrina jurisprudencialmente expuesta o del contenido contractual., pues , en todo caso le asistirían las oportunas acciones de cumplimiento- de corrección o rectificación de la prestación defectuosa o cumplimiento de la parte no realizada- y de indemnización de daños y perjuicios, pero no le releva del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe , conforme a lo pactado. Pero en el supuesto enjuiciado , el pronunciamiento desestimatorio de la demanda debe dejarse como ésta, aunque lo sea por distinta argumentación jurídica , al operar en este caso el mecanismo de la compensación, alegada tácitamente por la demandada, en el último párrafo del apartado que denomina " conclusión ", ya que habiendo abonado el importe que debía satisfacer la contratista en virtud de la clásula séptima, arriba transcrita , y cifrado en 91.299 euros, según facturas obrantes al escrito de contestación bajo los nº 13 al 24, nada adeuda al contratista. Y ello se comprueba que es así, pues aunque la recurrente impugna las facturas nº 15 ,16,17, 20 , 23 y 24, y aún cuando se tuvieran únicamente en cuenta los pagos que la contratista debió efectuar antes de abandonar la obra, esto es, respecto del 74'45% realizado, y no sobre el 100% del edificio, lo cierto es que el saldo continúa siendo favorable a la promotora de ahí que nada deba la demandada al actor y en consecuencia proceda, como ya lo fuera en la instancia, la desestimación de la demanda.

SEXTO.- Ante la desestimación del recurso de apelación, se imponen expresamente a la parte apelante , por mor del articulo 398 de l citado Texto Legal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Juan Ramón, contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia num Dos de Torrevieja ( Alicante ) con fecha 30 de Noviembre de 2004, en los autos de los que el presente rollo dimana , CONFIRMAMOS la expresada Resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.