Sentencia Civil Nº 483/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 289/2006 de 28 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 289/2006 R

PROCESO ESP. CONT. MODIFICACIÓN MEDIDAS DIVORCIO NÚM. 307/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 483/06

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso esp. cont. modificación de medidas divorcio nº 307/2005 , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà, a instancia de Dª. María Esther representada por el Procurador Jaime Guillem Rodríguez y defendida por el Letrado Albert Gracia i Ferret, contra D. Romeo representado por la Procuradora Natividad Pérez García los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de enero de 2.006 de enero , por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda y demanda reconvencional formuladas respectivamente por el procurador Jorge Martínez del Toro en nombre y representación de María Esther y por la procuradora Natividad Pérez García en nombre y representación de Romeo , y declaro que ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas mediante la sentencia de divorcio de 13 de septiembre de 1995 en los siguientes extremos:

1. en cuanto a la vivienda conyugal, sita en Pl. DIRECCION000 , núm. NUM000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Viladecans, la misma queda desafectada cesando la atribución de su uso y disfrute a la esposa e hijo, pudiendo las partes disponer lo que a que a su derecho convenga sobre ella.

2. en cuanto al régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio, respecto del hijo común de ambos, Esteban , de doce años de edad, el padre disfrutará de su compañía el primer fin de semana de cada mes; las vacaciones estivales se distribuirán en dos períodos, desde el día siguiente a finalizar las clases hasta el 31 de julio y desde el día 1 de agosto al día antes de empezar nuevamente el colegio y también las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos, desde el día siguiente a finalizar las clases hasta el 31 de diciembre y desde el día 1 de enero al día antes de empezar nuevamente el colegio correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares; las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán continuadamente con uno de los progenitores por años alternos, eligiendo la madre en el presente año 2006 si quiere disfrutar éstas o las siguientes; la madre se hará cargo de la entrega y recogida del menor en el domicilio paterno antes de las 10.00 horas y no más tarde de las 20.00 horas, respectivamente, en los fines de semana mensuales y en los periodos de vacaciones cada uno de los progenitores se hará cargo de uno de los viajes del menor, de entrega o de recogida.

3. en cuanto a la pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre se determina en la suma de 180 euros mensuales con las actualizaciones anuales correspondientes y mitad de los gastos extraordinarios.

No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2.006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- En sentencia de divorcio de 13 de septiembre de 1.995 , se acordó la disolución del vínculo conyugal que unía a las partes litigantes, aprobándose las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, contenidas en el convenio regulador suscrito por las mismas, y ratificado ante la presencia judicial.

Entre las estipulaciones de tal convenio regulador se contenía la de la atribución a la esposa e hijo menor de edad, del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, y, la de fijación de una pensión alimenticia en favor del hijo común, Esteban , y a cargo del progenitor no custodio, del orden de cincuenta mil pesetas mensuales, actualizables anualmente en atención al índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

SEGUNDO.- En la demanda que ha dado curso al proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, instada por Doña María Esther , se peticionó, entre otras pretensiones, la desafección del uso del domicilio familiar, atribuido a la esposa e hijo en el convenio regulador del divorcio, de tal forma que se quedase la finca a disposición de ambos progenitores, para poder proceder a su venta. Se fundamentaba tal pretensión en la circunstancia de haber rehecho la demandante su vida sentimental, con la consecuencia de residir en la actualidad en la localidad de MAZALEON, provincia de Teruel, estando escolarizado el menor en Alcañiz, y no necesitando pues seguir utilizando la vivienda, otrora conyugal, ubicada en Viladecans.

La pretensión así deducida, también fue formulada en la demanda reconvencional interpuesta por la contraparte, lo que motivó su acogimiento en la sentencia que puso fin a la relación jurídico procesal, al concurrir acuerdo entre las partes y no producirse ningún quebranto a los intereses del menor, dándose pues cabida al criterio de la mutua decisión de las partes establecido en el artículo 96 del Código Civil y artículo 83 del Código de Familia de Cataluña .

TERCERO.- El desplazamiento del menor con la madre a la provincia de Teruel, a una población que dista 180 Kilómetros del lugar de residencia del padre, ha determinado también la modificación del régimen de visitas para regular las relaciones de Esteban , con su padre, atemperando el mismo a tal circunstancias y determinándose la entrega y recogida del menor y la contribución a los gastos de desplazamiento.

El pronunciamiento así recogido de la sentencia de primera instancia, si bien en principio fue impugnado en la formulación escrita del recurso de apelación de la parte accionante, en lo que respecta a las circunstancias de entrega y recogida del menor; y de los gastos de desplazamiento, luego en el suplico del recurso de apelación, no se solicitó la alteración de tal pronunciamiento, sino tan solo el referido a la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos del menor. La falta de tal formalidad, tan solo imputable a la parte recurrente, determina la plena confirmación de tal pronunciamiento del régimen de visitas.

CUARTO.- Desde la fecha de la suscripción del convenio regulador del divorcio, se ha producido la concurrencia de circunstancias sobrevenidas, que tienen la suficiente entidad para motivar la reducción de la pensión de alimentos establecida en favor del hijo del matrimonio Esteban , que en la actualidad tiene 12 años de edad.

Si antes el demandado tenía un estado de soltería, y residía en casa de su madre, en este momento histórico, reside con su mujer y nuevo hijo en piso de propiedad, satisfaciendo una cuota hipotecaria y atendiendo las necesidades del nuevo grupo familiar, que se verá incrementado con una nueva descendencia.

La actual pareja sentimental del demandado se encuentra en situación de desempleo, según obra documentado en las actuaciones, haciéndose cargo el mismo de todas las necesidades de su nueva familia, con los beneficios que obtiene como autónomo, que encuentran reflejo en la declaración final obrante en autos.

Si a tales circunstancias aunamos la de la asistencia del hijo del matrimonio a un colegio público, sin gastos de relevancia en materia escolar, es por lo que entendemos procedente la reducción de la pensión alimenticia de Esteban , hasta la suma de 180 euros mensuales, actualizables anualmente en atención al índice de precios al consumo, y con la participación del obligado a la satisfacción de la mitad de los gastos de carácter extraordinario del menor, que no estaban regulados con el convenio del divorcio, y que al establecerlos ahora, por propia petición causada en la demanda reconvencional, supondrá una menor incidencia de la pérdida cuantitativa de las necesidades estrictamente alimenticias, ya que en el convenio regulador no se hizo referencia a los gastos extraordinarios que en consecuencia no se atendían en forma diferenciada de la pensión propiamente alimenticia.

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia constitutiva de la pretensión impugnatoria formulada contra la sentencia del primer orden jurisdiccional, determina no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación, no obstante la desestimación del mismo, y todo ello tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JORGE MARTÍNEZ DEL TORO, en nombre y representación de Doña María Esther , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gavà, en fecha 18 de enero de 2.006, en proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, número 307/2005 debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.