Sentencia Civil Nº 483/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 90/2008 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 90/2008.-A

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Nº 34/2006

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 483/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 34/2006, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, a instancia de Dª. Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. LUISA LASARTE DÍAZ designada en turno de oficio y asistida por la Letrada Dª. CRISTINA PELUCCA CARRERA, contra D. Domingo , representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO PARA MARTÍNEZ y asistido por el Letrado D. EDUARDO MARTÍNEZ HERRADOR, siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Junio de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

Que estimando la demanda sobre regulación de las relaciones tras la crisis de la unión estable de pareja a instancia del Procurador doña Maria Luisa Lasarte Diaz, en nombre Teresa , y asistida en el acto de la Vista por la Letrado doña Marta Soto, contra don Domingo , representado por el Procurador don Antonio Para Martínez y asistido en el acto del a Vista, por la Letrado don Eduardo Martínez Herrador DEBO DECIDIR Y DECIDO LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

I. LA PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ DE FORMA COMPARTIDA, de forma que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier cuestión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de la menor. En tal sentido aquél a quien se atribuye la guarda y custodia, dado que mantendrá un contacto más directo y regular con los menores, deberá fomentar y eliminar cualquier obstáculo en la relación de los mismos con el otro progenitor, y tener a éste al corriente de cualquier incidencia (cuyo conocimiento le venga por su posición privilegiada en la relación con el menor) que afecte en los ámbitos señalados. Entrando en el ámbito de la patria potestad el control compartido del desarrollo del hijo común cualquiera de los progenitores podrá y deberá acudir, a cualquier actividad escolar o extraescolar o deportiva que requiera o sea habitual la presencia de los padres y a las reuniones escolares que precisen su asistencia. Igualmente podrán y deberán visitarlo en cualquier centro donde pudieran ser ingresando por razones de salud o en el domicilio en el que se encuentre en el caso de enfermedad, y ello con independencia de la atribución de la guarda y custodia y del régimen de visitas que se establezca en la presente resolución.

II. LA MENOR DE EDAD María , NACIDO EL DÍA 8 DE JUNIO DE 2001, QUEDARÁ BAJO LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MADRE A LA QUE TAMBIÉN SE LE ATRIBUYE EL USO DEL DOMICILIO CONYUGAL.

III. Como RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y VISITAS ENTRE EL PADRE Y María , se establece el siguiente:

a.- Fines de semanas alternos desde le viernes a las 20:00 horas hasta domingo a las 20:00 horas y los miércoles de cada semana desde las 17.00 horas a las 20:00 horas debiendo realizarse la recogida y entrega a través de un familiar en el domicilio de los abuelos.

b.- Verano: durante junio, y septiembre se aplicará el régimen ordinario (puntos a. y b.), en cuanto a los meses de julio y agosto se alternarán anualmente entre ambos progenitores; a falta de acuerdo en el año 2007 (y en los años impares sucesivos) julio corresponderá a la madre y agosto al padre. Dichos períodos comenzarán a las 9:00 horas del día 1 de dichos meses y finalizará el día 1 del mes siguiente a las 9:00 horas de su mañana. En estos casos un familiar del padre recogerá a las menores del domicilio materno el primer día señalado y la reintegrará al mismo el día 1 del mes siguiente a la hora señalada.

c.- Navidad: se establecen dos períodos: 1º período desde la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 14:00 horas; 2ª períodos desde el 31 de diciembre a las 14:00 horas hasta el día que reanude el colegio, debiendo llevarla al mismo el progenitor que tenga a la menor. El 1º período corresponderá los años los años pares a la madre y los impares al padre.

d.- Semana Santa: se distribuirá el período escolar el 50% entre ambos progenitores. Los años pares corresponderá el 1º período a la madre y los impares al padre. Comenzando el primer período a la salida del colegio y finalizando a las 9:00 horas del primer día de la segunda mitad. El segundo período comenzará a las 9:00 horas del primer día de dicho período y finalizará el día en que se reanude el colegio, debiendo el progenitor que las tenga en su compañía llevarlas al colegio a la hora normal de entrada al mismo.

e.- En el día del padre, el día de la madre, y en los cumpleaños de uno y otro progenitor las menores estarán en compañía del progenitor cuya celebración se celebre con independencia de lo dispuesto en los apartados anteriores, y sin derecho a recuperar el día celebrado si éste cayere en fin de semana o días de la semana cuyo disfrute corresponda al progenitor no homenajeado.

f.- Igualmente, el cumpleaños de las menores se disfrutará por ambos progenitores de manera alterna, sin derecho a recuperar el día según lo dispuesto anteriormente. Teniendo en cuenta que cumple años el 8 de junio: en el año 2007 (años impares) corresponderá a la madre disfrutar dichos días de cumpleaños de sus hijas. Al año siguiente (años pares) corresponderá al padre y así sucesivamente. En todo caso el progenitor que celebre este cumpleaños deberá permitir que esos días la menor vea al otro progenitor al menos durante una hora para que éste/a pueda felicitarle y entregar su regalo personalmente.

Ambos progenitores están obligados, mientras María sea menor, a comunicarse recíprocamente y de manera inmediata los cambios de domicilio y teléfono, y a no impedir sino fomentar el contacto telefónico y epistolar con las mismas.

G) Los anteriores regímenes de comunicación y visita se imponen como básicos y flexibles, de manera que puedan modificarse en cualquier momento, previo acuerdo entre los padres, en todos los casos no especificados la entrega y recogida de la hija se realizará a través de un familiar para evitar cualquier contacto entre progenitores en tanto se encuentre vigente la orden de protección acordada, en caso de conflicto en su desarrollo deberán instar la correspondiente ejecución judicial.

Ambos progenitores están obligados, mientras los hijos sean menores, a comunicarse recíprocamente y de manera inmediata los cambios de domicilio y teléfono.

IV. PENSIÓN DE ALIMENTOS PARA EL MENOR María :

Se establece por tal concepto la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) mensuales, cuyo pago se impone al sr. Domingo , que vendrá obligado a su abono los días 1 a 5 de cada mes, en los doce meses del año; dicha cantidad de 400 € se actualizará anualmente, cada mes de enero, de conformidad con el IPC que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya y deberán ingresarse en la cuenta que designe la actora.

V. GASTOS EXTRAORDINARIOS QUE GENERE María : Así mismo, se impone al sr. Domingo la obligación de abonar 50 POR CIENTO DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS que genere su hija María , considerándose como tales los de carácter puntual y necesario, así, sin carácter taxativo:

- los gastos de salud y médicos o farmacológicos no incluidos en la Seguridad Social;

- matrícula por estudios, libros, y material escolar;

- excursiones extraordinarias (de más de un día) y actividades extraescolares que a falta de acuerdo entre los progenitores sólo comprenderán aquellas actividades necesarias recomendadas por el centro escolar o por un médico por razones de salud.

En todo caso, dichos gastos deberán previamente ser consensuados entre ambos progenitores y deberán ser justificados documentalmente ante el otro progenitor a quien se le reclame la mitad correspondiente.

En caso de que tal gasto extraordinario de forma urgente aquél que los sufrague deberá acreditar la urgencia habida al otro progenitor.

En caso de discrepancia las partes deberán acudir al órgano judicial para que decida sobre la conveniencia del gasto a efectuar.

VI. No procedencia de las cargas familiares solicitadas por la actora.

no se impone las costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente, oponiéndose al recurso de la actora también el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente instancia mediante Auto de fecha 14 de Febrero de 2008 se admitió documental de la parte actora, y tras los trámites pertinentes, se señaló para votación y fallo el día 19 de Junio de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, dispone entre otras medidas reguladoras de la situación de crisis conyugal, el derecho de relación y visitas del padre para con la hija menor y la contribución de este a los alimentos de la misma.

Por la representación de la Sra. Teresa se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo el régimen de visitas fijado, interesando se disponga el de fines de semana alternos desde el sábado por la mañana a las 20 horas y el domingo desde la mañana también, a las 20 horas, sin pernocta y en las vacaciones escolares de verano, en junio y septiembre la aplicación del régimen ordinario y en julio y agosto, que la menor esté con el padre 15 días, y a falta de acuerdo en el mes que la menor permanecerá con él, que en los años impares decida éste y en los pares la madre, comenzado el periodo a las 9 horas del día 1 y finalizando el día 16 del mismo a las 9 horas.

Por la representación del Sr. Domingo se presentó también recurso de apelación, interesando que la pensión de alimentos en favor de la hija se cuantifique en la suma de 200 euros al mes.

Ambas partes se opusieron respectivamente a los recurso de apelación sostenidos de contrario y el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo, alegando la representación de la Sra. Teresa la falta de motivación de la sentencia de instancia, ha de significarse que a la vista de la misma, no comparte ésta Sala el criterio de la apelante, observándose que dicha resolución razona de forma amplia los argumentos que motivan las medidas que se acuerdan, no pudiéndose confundir la falta de motivación con la desestimación de las pretensiones planteadas.

En efecto conforme al artículo 218 de la LECivil , las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E ., cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 (RJ 19962587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 199074), 14 enero 1991 (RTC 19911 ) y 5 abril 1990 (RTC 199070). Tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, que se aduce por el Sr. Domingo , debe expresarse que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, de forma que no existe el pretendido error en la valoración o apreciación de las pruebas

CUARTO.- El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.F . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

La sentencia de instancia fija un régimen de visitas del padre para con la hija menor de edad, María , nacida el 8 de junio de 2001, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el Domingo a las 20 horas y los miércoles desde las 17 a las 20 horas. Además dispone en verano, en julio y agosto la alternancia anual entre los progenitores y la mitad de los periodos de Navidad y Semana Santa. También prevé que en el día del padre, de la madre y los cumpleaños de los progenitores, la menor esté en compañía del que efectúe dicha celebración y que el día del cumpleaños de la menor se disfrute por ambos progenitores de forma alterna, pudiendo aquel a quien no le corresponda estar con la menor ver a ésta una hora.

Del informe realizado por el SATAF, de fecha 13 de marzo de 2007, obrante en autos, destaca que ambos progenitores coinciden en una correcta aceptación de las visitas por parte de la menor, detectándose el mantenimiento de una buena vinculación emocional con ambos adultos referentes y que pese a la motivación paterna para mantener el contacto paterno-filial, debería el padre adoptar una actitud más activa en cuanto a respetar los espacios con la hija, evitando la tendencia a delegar su cuidado en la familia paterna y la madre estimular más positivamente en la hija la relación y el contacto con el padre. Valora dicho informe oportuno, mantener la situación actual, fomentando el vínculo paternofilial y la presencia del padre en la vida de la hija, que se considera necesaria para el buen desarrollo psicoafectivo de la menor, si bien siendo imprescindible que éste adquiera el compromiso firme de compartir los espacios acordados con la niña o sino reorganizar las visitas en función de la disponibilidad real del mismo, a fin de evitar una excesiva delegación de la menor en terceras personas.

En informe efectuado por la Psicóloga Sra. María Inés , de 26 de septiembre de 2007, presentado ante ésta Sala, se refiere que no se han detectado en la menor problemas de comportamiento o indicadores psicopatológicos significativos y que resultaría positivo distribuir las vacaciones estivales en quincenas, a fin de no interrumpir en más de 15 días el contacto de la hija con ninguno de los progenitores.

Partiendo de lo expuesto se comparte el criterio acertado de la juzgadora de instancia, y se valora procedente y beneficioso para la menor el régimen de visitas que en favor del padre viene dispuesto, el cual permitirá la cercanía de la figura paterna y el mantenimiento de la relación paterno filial que contribuirá al íntegro desarrollo de la personalidad de la menor y garantiza su interés, preferente frente a cualquier otro, no considerando que existan circunstancias acreditadas de la suficiente gravedad para reducir el régimen que viene dispuesto, sin perjuicio de que pudiera en el procedimiento correspondiente, modificarse el mismo, de valorarse conveniente para la niña, a la vista del desarrollo y cumplimiento por parte del padre. Finalmente debe significarse al respecto de las vacaciones estivales, que dada la edad actual de la menor, no se valora necesaria la división de los periodos que postula la madre, pues el periodo fijado en la sentencia de instancia permitirá un contacto más continuo con el progenitor no custodio,que posibilitará la mayor presencia del referente paterno, no pudiéndose obviar que la resolución de instancia prevé el contacto telefónico y epistolar con la misma.

QUINTO.- Interesa el recurrente Sr. Domingo se reduzca la pensión de alimentos en favor de la hija, y se cuantifique en la suma de 200 euros mensuales.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el padre se encuentra inserto en el mercado laboral, como autónomo,en negocio de venta de automóviles, destacando de las declaraciones de renta presentadas a autos, que en el año 2004, como rendimiento de Actividades Económicas en régimen de estimación directa, declaró unos ingresos de la explotación de 167.144,56 euros, y unos gastos fiscalmente deducibles de 147.297,41 euros, alcanzado el rendimiento neto a 5.039,65 euros. En el año 2005 en el cuarto trimestre los ingresos computables de su declaración, ascendieron a 192.956,89 euros y los gastos deducibles a 198.003,32 euros, y en el año 2006, primer trimestre los ingresos computables fueron de 19.321,52 euros y los gastos deducibles de 17.064,45 euros, siendo el rendimiento neto de 2.267,07 euros. Tales ingresos no compaginan con el nivel de gastos de la familia, aunque la esposa contribuyera a los mismos, considerando entre ellos los derivados del centro escolar de la menor y abono de hipoteca de 422,74 euros en enero de 2006 y con la permanencia del Sr. Domingo como autónomo, al menos desde el año 2004, de lo que se infiere que los mismos deben ser mayores a los que se mantienen en estos autos. El Sr. Domingo refirió en la vista celebrada que sus percepciones no eran fijas, dependiendo de las ventas que realizara. Reside en el domicilio de su padres.

La Sra. Teresa , también se encuentra trabajando, asumiendo en la vista percibir una retribución mensual de 700 euros.

La menor,que presentará las necesidades propias a su edad, presenta unos gastos escolares que en el curso 2005/06 ascendieron a unos gastos de enseñanza de 83,50 euros al mes, 121,20 euros mensuales de servicio de comedor, 128,89 euros de libros y material escolar y 45 euros de excursiones, actividades culturales, etc. Del recibo de marzo de 2006 resulta un coste de 194,30 euros, más 26,40 euros de la fundación Champagnat. Además cuenta con mutua media con importe en marzo de 2006, de 46,55 euros.

Atendiendo a tales premisas, resulta pertinente mantener la pensión de alimentos en favor de la hija, considerando que la cantidad determinada responde a la proporcionalidad entre los medios del padre y los reales gastos de la niña, de conformidad con lo que establece el art. 267 del Código de Familia de Cataluña , considerando la contribución que efectuará la madre y la obligación de los progenitores de subvenir a las necesidades de los hijos.

SEXTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Domingo y por la representación de la Sra. Teresa , procede imponer a los apelantes las costas de esta alzada, derivadas de su recurso de apelación, conforme a los dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación Don. Domingo y por la representación de Doña. Teresa , contra la sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2.007 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona , en los autos de Guarda y Custodia nº 34/2006 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación presentado por el Sr. Domingo al mismo y las devengadas por el recurso de apelación formulado por la Sra. Teresa a la misma.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.