Sentencia Civil Nº 483/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 315/2008 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00483/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 315/08

Asunto: ORDINARIO 147/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.483

En Pontevedra a treinta y uno de julio de mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 147/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 315/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE DIRECCION000 NUM000 , no personada en esta alzada, EN VACIO NOROESTE SL, representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. MIGUEL PASCUAL RELLOSO, y como parte apelado-demandante: D. Oscar , representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS PALMOU CIBEIRA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 22 enero 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña Magdalena Méndez-Benegassi Gamallo, en nombre y representación de D. Oscar , contra la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 nº NUM000 de A Estrada y la mercantil "En Vacío Noroeste SL" debo condenar y condeno a los demandados a que abonen solidariamente al actor la cantidad de tres mil ochocientos trece euros con sesenta y cuatro céntimos (3.813,65 euros) más los intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a todos los demandados."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Comunidad de Propietarios edificio Calla DIRECCION000 NUM000 se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, de reclamación por el actor, propietario del piso NUM001 del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de la localidad de A Estrada, de los daños producidos en su vivienda el día 10 de octubre de 2006, como consecuencia de la filtración de aguas pluviales a través de la cubierta del edificio, que afectó a techos, paredes y suelos de distintas dependencias, y que atribuye a la rotura de diversos tejas del tejado por los operarios de la entidad demandada "En Vacío Noroeste SL", contratada para llevar a cabo trabajos de reparación de las fachadas del inmueble mediante la técnica de deslizamiento vertical desde la cubierta del edificio, y que formula contra la referida entidad ejecutora de las obras y también contra la Comunidad de Propietarios del inmueble, en éste último caso en razón a tratarse de daños procedentes de un elemento común del edificio y además por ser la promotora de la obra, frente a la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda recurren en apelación ambas partes codemandadas en pretensión de ser absueltas de la reclamación planteada.

En la resolución apelada, la Juzgadora de instancia fundamenta su pronunciamiento estimatorio de la demanda en la consideración de que los daños son ciertamente debidos a filtraciones de agua procedentes del tejado como consecuencia de la rotura de tejas por los operarios de la codemandada empresa "En Vacío Noroeste SL", con ocasión de llevar a cabo las obras de reparación de las fachadas del inmueble, para cuya ejecución utilizaban la técnica de descolgarse a través de la cubierta del edificio. Entendiendo que deben ser condenadas al abono de los daños las dos parte codemandadas; la entidad "En Vacío Noroeste SL", por no haber adoptado las medidas de seguridad y precaución necesarias en la ejecución de los trabajos para lo que fué contratada; la Comunidad de Propietarios en razón a haber sido la que encargó a la anterior empresa la ejecución de la obra.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada entidad "En Vacío Noroeste SL" aduce la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. Y ello en relación a varios aspectos concernientes a la temática del proceso.

En primer lugar, se alega por la recurrente que los daños que se reclaman ya existían con anterioridad en la vivienda del actor, toda vez el tejado del edificio se encuentra en muy malas condiciones desde hace mucho tiempo. Lo cual cabe desprender del contenido del libro de Actas de la Comunidad.

A tal efecto, a lo largo del escrito de interposición de recurso de apelación se desgranan diversos textos extractados de actas de Juntas de Propietarios del edificio que hacen referencia a la existencia de un problema de humedades y a la necesidad de arreglo del tejado y de las fachadas del inmueble, desde la primera Asamblea fundacional de la Comunidad, de fecha 26-10- 1988, hasta una de las Juntas de Propietarios más recientes, de fecha 7-3-2007, siendo especialmente relevante el acta de la Junta celebrada el 10-4-2006 (tan sólo tres meses antes de la presentación del presupuesto, por la entidad codemandada recurrente, relativo a la realización de las obras de reparación de las fachadas del inmueble), en donde se recoge la manifestación del actor de presentar humedades su vivienda, así como el acta de la Junta celebrada el 27-7-2006, en donde consta la aprobación del presupuesto emitido por "En Vacío Noroeste SL", y la realización de manifestaciones por parte del actor indicativas de la existencia de humedades en su vivienda así como en otras zonas del inmueble.

Asimismo se discrepa de la apreciación de la Juez "a quo" de considerar distintos los daños que refleja el informe pericial elaborado por el Sr. Luis , de fecha 29-11-2006, (objeto de reclamación) y los que refiere el informe pericial confeccionado unos meses antes, concretamente, el 3-4-2006, por el Gabinete Raimundo Vidal para la Compañía de Seguros "Allianz" (aseguradora de la Comunidad de Propietarios).

La resolución de instancia vulnera el art. 217 de la LEC , toda vez corresponde al actor la acreditación de la existencia de los daños y el nexo causal de los mismos.

En definitiva, el actor no prueba suficientemente que los daños por humedad que reclama en su demanda resulten ser sustancialmente distintos de los que consta acreditado reclamó, sin éxito, unos pocos meses antes.

El actor confiesa que cuando Allianz desestimó su solicitud de indemnización fué él mismo quién procedió a reparar los daños con una brocha y pintura en algunos puntos muy concretos (simple retoques), siendo así que el perito propuesto por el demandante, Sr. Luis , al ser interrogado acerca de la inspección ocular que practicó en el inmueble, en noviembre de 2006, manifestó no haber apreciado signos que evidenciaran una reparación anterior en la vivienda, desconociendo, por lo demás, el informe sobre humedades, de fecha 3-4-2006.

De lo que cabe colegir que los daños que constan en el informe pericial a instancia de Allianz, de fecha 3-4-2006, aparecen también en el informe pericial de noviembre de 2006.

En todo caso, los daños provendrían de filtraciones causadas por el mal estado del tejado desde ya mucho tiempo atrás, siendo exclusivo responsable de las mismas la Comunidad de Propietarios por no haber procedido a su reparación.

Así se explica que la indemnización al resto de propietarios afectados (pisos DIRECCION001 y NUM001 ) corriese a cargo del seguro de responsabilidad civil de la Comunidad de Propietarios.

Para, finalmente, aducir no haber quedado debidamente acreditado que los operarios de la entidad recurrente hubieran llegado a romper alguna teja de la cubierta del inmueble.

Por su parte, la Comunidad de Propietarios del edificio, en su escrito de interposición de recurso de apelación defiende la procedencia de su absolución, en atención a resultarle totalmente ajeno el comportamiento de los operarios de la mercantil codemandada, y, por ende, estar exenta de toda clase de responsabilidad. Y es que el contrato de ejecución de obra no engendra relación de subordinación ni de dependencia, que es la esencia y fundamento para la aplicación del art. 1903 del Código Civil .

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEMANDADA ENTIDAD "EN VACÍO NOROESTE SL".

Por razones de método y orden lógico procede entrar a analizar primeramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad "En Vacío Noroeste SL".

De partida, no es dable establecer una coincidencia plena entre los daños sufridos en la vivienda del actor con anterioridad a la ocurrencia del suceso de litis y los objeto de reclamación en demanda, al ser éstos últimos de más amplitud e importe por afectar a una mayor zona superficiaria y también número de dependencias del piso, como cabe desprender de una comparación entre los informes confeccionados en uno y otro momento, esto es, del elaborado por el Gabinete pericial Raimundo Vidal a instancia de Allianz (aseguradora de la Comunidad de Propietarios), en fecha 3-4-2006, y del emitido por el Sr. Luis de la Oficina Técnica pericial "Tecniva SL", por filtración de aguas pluviales acaecida el 10-10-2006.

Pero lo que es más importante, también cabe reputar distinta la causa determinante de las filtraciones. Al atribuirse el origen de las primeras, esto es, las apreciadas en fecha 3-4-2006, a un problema derivado de la fachada del inmueble, cuyo arreglo precisamente se aprueba en acta de Junta de Propietarios, de fecha 27-7-2006, con aceptación del presupuesto presentado por la empresa aquí recurrente, informándose que el inicio de la ejecución de los trabajos reparatorios tendrá lugar a finales del mes de septiembre o principios del mes de octubre, esto es, inmediatamente antes de la denuncia de los daños objeto de reclamación, en cuanto producidos el día 10-10-2006. Cuál cabe desprender del contenido del documento, obrante al folio 108 de los autos, consistente en una comunicación remitida, en fecha 15-5-2006, por la aseguradora Allianz a la correduría de seguros "Segur 21 SL", relativa al siniestro de fecha 3-4-2006, en donde se deniega la cobertura del mismo, toda vez "según informe pericial la causa de los daños son debidos a filtraciones de fachada no garantizado esto en las coberturas de la póliza"·

Siendo así que la procedencia de las filtraciones surgidas en el mes de octubre de 2006 cabe situarla en la zona de la cubierta del edificio, y a raíz de su utilización por los operarios de la entidad recurrente, todo apunta que debido a la rotura de diferentes tejas de la cubierta por los pasos y movimientos de aquéllos por el tejado para efectuar las sujeciones de las cuerdas que les sirvieron de sustentación durante los trabajos de reparación de las fachadas, lo que provocó el discurrir del agua a través de los elementos dañados del tejado con ocasión de producirse precipitaciones pluviales.

En tal sentido lo explica razonablemente Don. Luis en su informe y lo corroboran los testimonios de los vecinos del inmueble deponentes en los autos.

Así, doña Frida , presidenta de la Comunidad de Propietarios demandada, declaró que con motivo del acceso al tejado de los operarios de la empresa "En Vacío Noroeste SL" se rompieron tejas y se produjeron filtraciones en los DIRECCION001 y DIRECCION002 , no pudiendo asegurar si también en el piso NUM001 , si bien el actor le comunicó la existencia de filtraciones; tratándose las filtraciones sufridas en los DIRECCION001 y DIRECCION002 de agua procedente del tejado, siendo sus propietarios indemnizados por el seguro. Por su parte, el testigo-vecino don Alberto , afirmó constarle la existencia de filtraciones coincidentes con el uso del tejado por los operarios de la empresa demandada, sintiendo los pasos en el tejado, pudiendo indicar que las pisadas eran bastante fuertes así como poco después de iniciarse el arreglo de las fachadas empezó a llover, declarando asimismo haber apreciado agua en la vivienda del actor. El testigo Pedro Antonio , cuyos padres son propietarios del DIRECCION002 , manifestó que en dicha vivienda tuvieron filtraciones de agua procedentes del tejado, que se rompieron tejas por el paso de los operarios de la empresa demandada, que vió tejas rotas en el pasillo del trastero, que la presidenta de la Comunidad le entregó un cheque en pago de la indemnización por los daños sufridos en el piso, que cree que el abono se realizó por cuenta del seguro. Y, en el mismo sentido, de constancia de los daños por filtraciones del tejado, se pronuncia el testigo Juan Carlos , vecino del NUM002 .

Por lo demás, la circunstancia de que los vecinos afectados ( NUM001 , DIRECCION001 y DIRECCION002 ) sean todos propietarios de viviendas ubicadas en la última de las plantas del inmueble, confirma la apreciación de provenir la filtración de la zona de la cubierta del edificio. Y su desencadenamiento al tiempo de la concurrencia del uso del tejado por los operarios de la empresa contratada para la reparación de las fachadas, que su causa obedece al desmantelamiento de la cubierta por la rotura de tejas por aquéllos.

Por lo que respecta al contenido de las actas de las Juntas de Propietarios en todo caso resultan atendibles las celebradas a partir del año 2004, a tenor de la limitación en la admisión de dicha prueba documental acordada en esta alzada, y que comprende las actas de las Juntas celebradas en fechas 3-3-2006, 7-3-2007 y 29-5-2007, cuya aportación ya había sido inicialmente admitida en primera instancia.

Pues bien, del examen de tales actas no se advierte nada de interés en el hecho de que el actor venga a efectuar quejas en relación al problema de humedades en su vivienda por no alcanzar ello a desvirtuar la filtración de agua a través de la cubierta del inmueble, objeto de reclamación. Estimándose conveniente el precisar las manifestaciones recogidas en el acta de la Junta de 27-7-2006 como efectuadas por el hoy actor, por su no referencia a la existencia de filtraciones ya entonces a través del tejado, al transcribirse que don Oscar ( NUM001 ) "Manifiesta que en el descansillo de la sexta planta hay zonas en las que la pintura está levantada derivada de unas humedades de la vivienda 6º A, también en la 5ª planta en el descansillo derivadas de la vivienda DIRECCION003 , siempre según sus declaraciones. Continúa con la palabra y hace entrega al administrador de un informe de la compañía de seguros de la Comunidad en donde se dice que la compañía no se hará cargo de las humedades de su vivienda ya que provienen de filtraciones de la fachada que no está garantizada en la póliza".

De otra parte, el hecho de que el perito Don. Luis alcance a manifestar no haber apreciado vestigios de una anterior reparación en la vivienda de litis no conlleva a estimar que realmente no se haya llevado a cabo, dado que resulta dificilmente imaginable que el actor, inatendida su reclamación, permaneciera habitando en el piso con las humedades, teniendo en cuenta, por lo demás, que el arreglo realizado consistió en unos simples retoques.

Sin que, por otro lado, el hecho de que la aseguradora de la Comunidad de Propietarios asumiera el pago de la indemnización de los daños por las filtraciones al resto de propietarios afectados ( DIRECCION001 y DIRECCION002 ) suponga un reconocimiento de la falta de responsabilidad de la entidad demandada, por la posible existencia de un seguro de daños que prestare cobertura al siniestro producido, y sin perjuicio de poder acudir después la aseguradora a la vía subrogatoria a que hace referencia el art. 43 de la LCS .

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEMANDADA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

En cambio, sí procede el acogimiento del recurso de la Comunidad de Propietarios demandada.

Y ello en razón a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de que la responsabilidad por hecho de otro mediante el sistema de la culpa "in eligendo" o "in vigilando", por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, en el supuesto del párrafo 4º del art. 1903 CC , cesa cuando la función encomendada se realiza de forma independiente y sin relación de subordinación jerárquica alguna (ss TS 7-10-1983, 4- 12-1984, 31-10-1985, 16-3-1986, 21-9-1987, 26-11-1990, entre otras). E igualmente en este orden, las sentencias del TS, de fechas 7-10-1983, 9-8-1984, 27-11-1993, 11-6-1998, 18-3-2000, 29-9-2000, 22-7-2003 y 14-10-2004 , entre otras, nos dicen, en relación con el propietario de la obra que "por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a una persona autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños causados por los empleados de ésta", a menos que "el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección", lo que no acontece en el caso examinado, impidiendo ello apreciar cualquier tipo de responsabilidad en la Comunidad de Propietarios en relación con el resultado dañoso producido, pues no se da en el presente supuesto culpa "in eligendo" o "in vigilando", por parte de la misma, al haber contratado la ejecución de la obra con una empresa especializada, la cual desarrolla su actividad con total autonomía y bajo sus propios criterios.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación formulado por la demandada entidad "En Vacío Noroeste SL", las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente (art. 398-1 LEC ); mientras que, al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada Comunidad de Propietarios del edificio " DIRECCION000 núm. NUM000 ", de la localidad de A Estrada, que conlleva la absolución de dicha accionada, las costas procesales de primera instancia derivadas de la acción ejercitada en demanda frente a dicha demandada absuelta, se imponen al actor, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada derivadas del recurso formulado por la Comunidad de Propietarios demandada (art. 394-1 y 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandada entidad "En Vacío Noroeste SL", se estima el recurso de apelación formulado por la demandada Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de la localidad de A Estrada, y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se absuelve a la demandada Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de la localidad de A Estrada, de las pretensiones contra la misma formuladas en el escrito de demanda, con imposición al actor de las costas procesales de primera instancia derivadas de la acción ejercitada en demanda frente a dicha demandada absuelta, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada entidad "En Vacío Noroeste SL", se imponen a dicha recurrente las costas procesales derivadas de su interposición.

Dada la estimación del recurso de apelación formulado por la demandada Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de la localidad de A Estrada, no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.