Sentencia Civil Nº 483/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 555/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00483/2010

MERCANTIL 1

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 555/10

FECHA DE REPARTO: 22.10.10

S E N T E N C I A

Nº 483/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a cinco de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000781 /2008-G, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555 /2010, en los que aparece como parte demandante-apelante, Soledad , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Letrado D. PABLO COSTA VAZQUEZ, y como parte demandada-apelada, Jose Ramón , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Mª FARA AGUIAR BOUDÍN, asistido por el Letrado D. ANTONIO ALVAREZ MARIAS, sobre RESCISIÓN DE CONTRATO SOCIAL Y OTROS EXTREMOS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 7.6.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo, íntegramente, la demanda presentada por la Sra. Vázquez Couceiro en nombre y representación de D. Soledad asistida por el Sr. Costa contra D. Jose Ramón representada por la Sra. Aguiar Boudín asistida por el Sr. Alvárez, a quien debo absolver y absuelvo, libremente, de todos los pedimentos. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Soledad , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda formulada por Dª Soledad contra su hermano D. Jose Ramón , en su condición de administrador efectivo y propietario de una tercera parte de la ESTACIÓN DE SERVICIO SANTA MARTA ( Ortigueira ). La base fáctica en la que se funda la demanda es que el demandado es el administrador de hecho de la referida gasolinera, el cual a su vez ostenta la titularidad y administración de varias sociedades que explotan igualmente gasolineras. Que pretende incorporar la estación de servicio Santa Marta a su grupo de empresas, reduciendo su valor al máximo para, tras la disolución de la comunidad de bienes constituida sobre la misma por los litigantes y la hermana de ambos Araceli , adquirirla en su totalidad al menor precio posible. Incluso el demandado a nombre de la entidad ORTEGAL OIL S.L.U. abrió una estación de servicio, taller de reparaciones y túnel de lavado en el Polígono Industrial de Rega-Cuiña de Ortigueira a un Km de distancia de la estación Santa Marta, propiedad de los tres hermanos Jose Ramón Soledad Araceli . Por acuerdo de 15 de abril de 1998 los propietarios de la Estación de Servicio Santa Marta decidieron por mayoría simple que la administración de la actividad recayese en los tres copropietarios, ostentando los tres hermanos la propiedad y administración del negocio, no obstante, se alega en la demanda, el demandado actúa como si fuera de su propiedad exclusiva, y hasta el punto ello fue así que fue acusado por delito societario por el Ministerio Fiscal, estando el mentado proceso pendiente de enjuiciamiento. Se atribuye al demandado que, coincidiendo con la apertura de las instalaciones del Polígono de Rega-Cuiña, mediante los correspondientes acuerdos en las Juntas, que convoca a su antojo y dirige dictatorialmente, decidió adoptar la decisión de cerrar de forma temporal la gasolinera Santa Marta para realizar obras supuestamente de adaptación a normativa, lo que produjo el traslado de clientes a su gasolinera. Los beneficios derivados de otros ingresos se han eliminado prácticamente, en este sentido las máquinas expendedoras de bebidas, snacks y prensa se han dejado sin funcionamiento. En las cuentas de la Estación de Servicio Santa Marta se denota una importante bajada de los ingresos trimestrales del año 2007 en relación con el año 2008, y así las cosas, en el mes de marzo de 2007, se facturaron 182.511,18 euros y, en el mismo mes de 2008, se facturaron 13.381,03 euros menos, y todo ello pese a la subida de los precios del combustible. Por otra parte, los precios del combustible son 0,03 euros/litro más caros en la estación de servicio Santa Marta con respecto a la de Rega-Cuiña del demandado. Se impide a la demandada el ejercicio de sus funciones sociales. La demanda se funda en lo normado en los arts. 138 del Código de Comercio , art. 65.1 LSRL, 127 y ss. de la LSA, así como los arts. 133 y 134 de la LSA y se postula, en el suplico de la misma, la rescisión del contrato social y exclusión de la sociedad de D. Jose Ramón , así como se declare la responsabilidad del demandado como administrador de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB y, en consecuencia, se le condene al pago de la cantidad que se determine, en ejecución de sentencia, en concepto de daños y perjuicios, consistiendo las bases que a tal efecto se establezcan en la práctica despatrimonialización cuasitotal del negocio común tras la apertura de la nueva gasolinera OIL SLU y los bajos precios de combustibles ofertados por ésta, el lucro cesante habido desde ahora, el perjuicio o daño moral irrogado a la imagen de la marca ESTACIÓN DE SERVICIO SANTA MARTA DE ORTIGUEIRA por razón del desleal proceder del demandado y cuyo quantum se determinará a medio de pericial judicial oportuna, que deberá practicarse en dicha ejecutoria.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de una serie de consideraciones previas:

A) Por escritura pública de 10 de septiembre de 1982, los padres de los litigantes donaron a sus tres hijos D. Jose Ramón , Dª Soledad y Dª Araceli , por partes iguales, una serie de inmuebles, sitos en el lugar de La Lagarea sobre los que se asienta la Estación de Servicio Santa Marta, en la localidad de Ortigueira, así como la explotación de la referida gasolinera. En el precitado instrumento público se nombró al demandado administrador único de dicha comunidad de bienes.

B) Con el número 137/1998 se tramitó, en el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, juicio declarativo de menor cuantía, promovido por Dª Araceli y D. Jose Ramón contra su hermana Dª Soledad , que finalizó por sentencia de fecha 1 de marzo de 2000 , en la que se declaró que las partes litigantes forman una sociedad irregular de carácter mercantil, en la que aparecen incluidos los bienes descritos en los hechos correspondientes de la demanda y que gira bajo la denominación de estación de servicio Santa Marta de Ortigueira, que dicha sociedad ha quedado disuelta mediante denuncia realizada por dos de sus socios el 15 de abril de 1998, debiéndose proceder a su liquidación, conforme a lo dispuesto en los arts. 225 y ss. del Código de Comercio , condenando a la demandada, y hoy actora, Soledad a estar y pasar por dichos pronunciamientos.

C) La referida sentencia fue confirmada por otra de fecha 15 de mayo de 2006, dictada por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña . Contra dicha resolución se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y casación, que fueron inadmitidos a trámite por auto de 9 de diciembre de 2008 dictado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo .

D) Con el número 320/2005 se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, promovido por Dª Soledad contra sus hermanos Dª Araceli Y D. Jose Ramón , con respecto a los adoptados por los propietarios administradores de la gasolinera litigiosa los días 10 de mayo, 15 y 23 de junio, 11 de julio, 17, 18 y 23 de agosto de 2005, por considerarlos nulos de pleno derecho, condenando a los demandados a indemnizar a la actora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sobre la base de los perjuicios irrogados y a pagar todas las costas causadas. Dicha demanda fue ampliada a los acuerdos de 23 de septiembre de 2005, y, en la audiencia previa, se admitió también la impugnación de los acuerdos de las reuniones celebradas entre octubre de 2005 a enero de 2006. Dicho procedimiento finalizó por sentencia de 9 de enero de 2007 , dictada por el referido Juzgado, que desestimó la demanda, señalando, en su fundamento de derecho sexto, con respecto a la acción ejercitada por la demandante Dª Soledad , con base en el art. 144 del C de Com., que: "La parte actora no ha probado, como le corresponde, que haya sobrevenido daño alguno a los intereses de la sociedad por malicia, abuso de facultades o negligencia grave de alguno de los socios. La gestión social de la gasolinera se ha llevado a cabo según el acuerdo mayoritario de los socios y no concurren los presupuestos fácticos para la constitución de la obligación de indemnización reclamada".

E) En la referida sentencia se efectuaban las siguientes presiones, que resultaron y resultan probadas: que el 10 de mayo de 1998 el demandado renunció al cargo de administrador único de la mentada sociedad mercantil irregular para el que había sido designado por sus padres en la escritura de donación, acordándose que la administración correspondiese a los tres socios, adoptándose los acuerdos por mayoría simple de los miembros asistentes a la Junta. La demandada reconoció que hasta marzo de 2005 no participó en la gestión social de otra forma que no sea recibiendo su parte en las ganancias, conociendo que D. José sustituía a su madre Araceli en todo lo relativo a la gestión de la gasolinera, lo que además ésta así lo autorizó expresamente en la Junta celebrada el 10 de agosto de 2000. Igualmente se declaró probado en dicha resolución que la actora Dª Soledad , desde abril de 1998 a marzo de 2005, recibía trimestralmente los balances de situación y comprobación de la sociedad, así como que, en reunión de 23 de junio de 2005, manifestó que ya no le interesaba la revisión y auditoría de cuentas que había solicitado. También admitió, en la declaración prestada en el procedimiento, que nos ocupa, que, en diciembre de 2005, en compañía de su esposo y de otra persona, se llevaron de la estación de servicio toda la contabilidad, que posteriormente llevó al Juzgado, donde le dijeron que la custodiara, teniéndola en su poder desde entonces, pese a lo cual ninguna impugnación llevó a efecto de las cuentas sociales.

F) La referida sentencia de 9 de enero de 2007 fue confirmada por otra de 14 de abril de 2009 de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña, que devino firme, al no haberse interpuesto contra ella recurso alguno.

TERCERO: Las referidas sentencias adquirieron el estado de cosa juzgada formal y material, sin que sea óbice para ello, el hecho de que, según alega la parte actora, y no demuestra mediante la aportación de la correspondiente certificación del Tribunal Constitucional, promovió recurso de amparo, que afirma no fue admitido a trámite, -aunque tiene promovido un incidente de nulidad- contra el auto de 9 de diciembre de 2008 dictado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, al que hicimos referencia en el apartado C) del precedente fundamento de derecho, y ello es así, dado que, conforme al art. 56.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional "la interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados", salvo que así lo acuerde dicho Tribunal, lo que, desde luego, no consta, y como sin duda justificaría la parte apelante si se hubiera dictado una resolución de tal clase.

A todo ello, aún cuando dicha suspensión sea monopolio exclusivo del Tribunal Constitucional, debemos añadir el carácter restrictivo que tiene la misma, según jurisprudencia del referido Tribunal, de la que constituye simple muestra el ATC de 7 de julio de 2008 , cuando señala al respecto: "En la interpretación de dicho precepto ( art. 56.1 ) hemos venido haciendo hincapié en el hecho de que, cuando el amparo constitucional se solicita respecto de resoluciones judiciales firmes, la suspensión de su ejecución entraña siempre en sí misma una perturbación de la función jurisdiccional, que comprende la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE ), a la vez que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva de las demás partes procesales, quienes se ven privadas de la efectividad del pronunciamiento favorable a sus pretensiones. Consecuentemente, la regla general debe ser la improcedencia de la suspensión, que se configura así como una medida provisional de carácter excepcional y de aplicación restrictiva ( AATC 185/1998, de 14 de septiembre, FJ 1 ; 99/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 289/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 230/2001, de 24 de julio, FJ 1 ; 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 1 ; 413/2003, de 15 de diciembre, FJ 1 ; 530/2004 de 20 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 24 de mayo , FJ 1, entre otros muchos). A ello se añade que la acreditación del perjuicio es carga del recurrente, quien, además de alegar, debe probar o, por lo menos, justificar, ofreciendo un principio razonable de prueba, la irreparabilidad o dificultad de la reparación de los perjuicios de seguirse la ejecución del acto impugnado ( AATC 253/1995, de 25 de septiembre ; 72/1997, de 10 de marzo ; y 145/2006, de 24 de abril , FJ 2, por todos)".

Es por ello, que debemos compartir los razonamientos de la sentencia apelada, en cuanto considera desencadenados los efectos positivo y negativo de la cosa juzgada material derivados de las mentadas resoluciones judiciales. Así resulta, en cuanto al primero de dichos efectos, del art. 222.4 LEC , cuando señala que: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal", y, con respecto al segundo o negativo, del art. 222.1 LEC , al normar que: "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".

A este último efecto se refiere la reciente STS de 18 de junio de 2010 cuando refiere: "La cosa juzgada, como consecuencia del efecto negativo o excluyente (artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que ocasionan las resoluciones o sentencias firmes (artículo 207 ), impide que el órgano jurisdiccional vuelva a conocer de la misma cuestión litigiosa (artículo 222 .2 ), como recuerda la sentencia de 5 de marzo de 2009 . La cosa juzgada material, que aquí se plantea, es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada formal y que vincula al órgano jurisdiccional en otro proceso; así lo expresa la sentencia de 18 de noviembre de 1997 . La cosa juzgada material (artículo 222 ) presupone la cosa juzgada formal, inherente a la firmeza (artículo 207 ) y si bien ésta alcanza a sentencias y resoluciones, aquélla sólo comprende las sentencias que se pronuncian sobre el fondo u otras resoluciones equivalentes, como el laudo arbitral y resoluciones que terminan el proceso resolviendo el fondo, como los casos de renuncia a la acción, allanamiento, transacción".

Pues bien, siendo así las cosas como así son, y siendo firme la sentencia de 1 de marzo de 2000 del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira , en la que se declaró que las partes litigantes forman una sociedad irregular de carácter mercantil, que gira bajo la denominación de estación de servicio Santa Marta de Ortigueira, y que la misma ha quedado disuelta mediante denuncia realizada por dos de sus socios el 15 de abril de 1998, es evidente que dicho pronunciamiento judicial excluye, por incompatible, y vinculante en el presente proceso, que declaremos haber lugar la rescisión del contrato social de una entidad que está disuelta desde el año 1998 y que declaremos haber lugar a la expulsión de uno de los socios, es decir el demandado D. Jose Ramón .

Por otra parte, si otra sentencia firme, en esta ocasión de 9 de enero de 2007 , dictada por el referido Juzgado de Ortigueira, desestimó la demanda, señalando, en su fundamento de derecho sexto, con respecto a la acción ejercitada por la demandante Dª Soledad , con base en el art. 144 del C de Com., que: "La parte actora no ha probado, como le corresponde, que haya sobrevenido daño alguno a los intereses de la sociedad por malicia, abuso de facultades o negligencia grave de alguno de los socios. La gestión social de la gasolinera se ha llevado a cabo según el acuerdo mayoritario de los socios y no concurren los presupuestos fácticos para la constitución de la obligación de indemnización reclamada". Es evidente que no cabe analizar, de nuevo, la actuación del demandado en la gestión del negocio social con antelación al año 2006, so pena de violar el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material.

CUARTO: Es por ello, que el litigio queda circunscrito a determinar la responsabilidad del demandado por negligencia o desleal administración del negocio común, desde el año 2006 hasta diciembre de 2008, en el que se interpone la presente demanda y, en el caso, de que así se demuestre se fije, si procede, una indemnización de daños y perjuicios, que se postula para el trámite de ejecución de sentencia.

Pues bien para entrar a determinar si concurre la actuación dolosa o negligente achacada al demandado hemos de partir de una consideración previa, cual es que a la actora corresponde la carga de la prueba, de manera tal que las dudas o incertidumbres existentes al respecto pesan en el proceso en su contra, como claramente resulta de lo normado en el art. 217 de la LEC , al señalar que: "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". Al tiempo de que estas reglas de juicio, como también se les ha denominado a las reguladoras de la carga de la prueba, implica la advertencia a los litigantes de que les compete el acreditamiento de los hechos constitutivos de sus pretensiones procesales, centrando en la demostración de los mismos sus esfuerzos probatorios. Y ello es así, dado que la actora no se ve beneficiada por presunción alguna a su favor, que implique partir de la base de que el demandado no ha sido leal o diligente en la gestión del negocio común actualmente en liquidación, por la circunstancia de que se venga dedicando a la gestión, desde hace más de 25 años, a los negocios de estaciones de servicios, como reconoció la actora en su interrogatorio, y todo ello con conocimiento y sin oposición de los otros socios.

Es más los acuerdos de la entidad Estación de Servicios Santa Marta fueron adoptados por mayoría de los socios ( 2/3 partes ) sin que la actora los hubiese impugnado, no siendo pues la gestión social responsabilidad exclusiva del demandado, sino expresión de la voluntad de la mayoría de los tres socios de la mentada entidad, y esto es importante si lo relaciones con el último inciso del art. 144 del Código de los Comerciantes . Por otra parte, dada la situación de enfrentamiento entre los tres hermanos, socios por partes iguales, la viabilidad de la sociedad constituida entre ellos ya no sólo no es posible de hecho, sino incluso jurídicamente, como resulta del art. 224 del referido Código , cuando establece que en las sociedades colectivas por tiempo indefinido, régimen jurídico a aplicar a las sociedades mercantiles irregulares como la presente, si alguno de los socios exigiere su disolución, los demás no podrán oponerse sino por causa de mala fe en el que lo proponga, la cual fue descartada por sentencia firme que nos vincula, siendo la actora la única que entorpece la disolución mediante la interposición de recursos llamados al fracaso u oponiéndose a las operaciones liquidatorias del haber común.

Se alega que la gestión de la sociedad, llevada a efecto por el Sr. Jose Ramón , despatrimonializó la misma; mas tal afirmación se encuentra huérfana de prueba que la avale. En efecto, no cabe dar por justificado tal hecho constitutivo de la pretensión actora, con base en un escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, derivado de un juicio penal seguido por delito societario contra el demandado, cuando dicha acusación se refiere a la gestión de la sociedad en los ejercicios económicos de 1996, 1997 y 1998, que no constituyen el objeto del presente proceso, ni cabe alegar, como elemento de convicción judicial, los informes periciales elaborados en tal proceso, que la recurrente ya no sólo no aporta a este proceso para su examen judicial, sino que se refieren a la gestión económica de la entidad en los precitados ejercicios económicos. Por otra parte, no olvidemos que se tratan de hechos imprejuzgados, gozando el demandado de su constitucional presunción de inocencia dimanante del art. 24.2 de la CE .

Tampoco podemos comprender, como se pretende acreditar tal despatrimonialización o la negligente gestión económica de la entidad, sin haber propuesto una prueba pericial contable, que permitiese a los juzgadores tomar conciencia de la misma a través del análisis de la actividad económica de la sociedad, decisiones empresariales adoptadas y estado patrimonial. Pretender demostrar la misma mediante la simple comparación de los ingresos obtenidos, en el mes de marzo de 2007 con respecto al mes de marzo de 2008, en los que, en el primero de ellos, ascendieron a 182.511,18 euros y, en el segundo, a 169.130,15 euros, nada demuestra, salvo que los mismos disminuyeron en 13.381,03 euros; pues es sabido que no existe ninguna ley económica que avale que cada año los ingresos de una empresa han de ser superiores a los de la anualidad precedente, lejos de ello, y lamentablemente, la realidad económica da constantes y continuos ejemplos de lo contrario.

Por otra parte, tampoco se concilia con dicha despatrimonialización el hecho reconocido, en el interrogatorio de la actora, de que se han repartido beneficios a los socios, en los ejercicios económicos de 2007 y 2008, de unos 90.000 euros en cada uno de ellos, lo que dista mucho de la situación denunciada.

Se cuestionan decisiones adoptadas por la mayoría de los socios, las cuales han tenido cumplida y razonable explicación por el demandado. Así la razón de abordar en la estación de servicios, en el 2007, una serie de obras, que ya se venían reputando como necesarias en anteriores reuniones, tienen su explicación por la necesidad de abordar medidas correctoras de seguridad y medio ambiente impuestas, a instancia de la Consellería de Industria de la Xunta de Galicia, y cuya ejecución exigió, por indicaciones del ingeniero técnico que las dirigió, cerrar la gasolinera durante un mes.

Los precios más bajos con una diferencia de 0,03 euros litro entre la gasolinera de la sociedad y otra del demandado, sita a un km de distancia, tiene su explicación en la circunstancia de que ésta funciona en régimen de autoservicio, mientras que la que gestionan los litigantes es atendida por personal empleado de la sociedad, lo que incrementa los costes, en cualquier caso los precios se adoptan por acuerdo de los administradores, y, en modo alguno, se ha acreditado estuvieran fuera de mercado.

Por lo que respecta a ingresos atípicos por máquinas expendedoras de distintos productos se indicó que las mismas se encuentran estropeadas, y la adquisición de otras nuevas ascendería a 6000 euros. Las grabaciones aportadas por la actora nada demuestran al no permitir la identificación cierta de su interlocutor. No se entiende tampoco las razones por las que no se libraron oficios a las empresas suministradoras.

No hay pruebas de desvió de clientes de la gasolinera Santa Marta a otra perteneciente a una sociedad del demandado.

Por último, no se ha demostrado la realidad de los daños y perjuicios irrogados, que tampoco se intentan cuantificar durante la sustanciación del proceso a través de la proposición de una prueba pericial, ni se indican unas concretas bases para proceder, en su caso, a su cálculo en ejecución de sentencia.

En efecto, como señala la STS de 17 de junio 2010 : El art. 219.1 LECiv prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de "las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética". La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que: "El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. (...). El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma "ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración" ( STS 18 de mayo de 2009 )" . Por ello, la sentencia de 15 julio 2009 dice que "(...) dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LECiv (en un sentido parecido, STS 818/2008, de 3 octubre )", en un caso en que se discutía la cuantía de unas determinadas rentas.

El art. 219.1 LECiv se refiere a aquellos conceptos que permiten determinar inmediatamente una cantidad debida, sin necesidad de recurrir a posteriores operaciones periciales u otras semejantes. La ley exige, pues, que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud a la hora de dictar sentencia, una vez sea concretado pueda determinarse con facilidad el importe exacto y más en aquellos casos en que se trate de una condena de indemnización por daños y perjuicios y éstos hayan quedado acreditados durante el procedimiento, como ocurre en el presente litigio".

En el presente caso, en el suplico del escrito rector, se señala que: "Se condene al demandado al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de daños y perjuicios, consistiendo las bases que a tal efecto se establezcan en la despatrimonialización cuasitotal del negocio común tras la apertura de la nueva gasolinera de Ortegal OIL SLU y los bajos precios de combustibles ofertados por ésta, el lucro cesante habido desde otrora, el perjuicio o daño moral irrogado a la imagen de la marca ESTACIÓN DE SERVICIO SANTA MARTA DE ORTIGUEIRA por razón del desleal proceder del demandado y cuyo quantum se determinará a medio de pericial judicial oportuna que deberá practicarse en dicha ejecutoria".

Pues bien, en el litigio sometido a nuestra consideración, no se ha probado, en modo alguno, la despatrimonialización de la sociedad, ni que por parte de la entidad de la que es socio el demandado se fijen unos precios inferiores a los del mercado con fines ilícitos de captación de clientela de la estación de servicios Santa Marta y que los establecidos para ésta no sean los usuales y congruentes con su giro social y capacidad económica. Ignoramos cuáles eran los rendimientos anteriores de dicha gasolinera y si los mismos se vieron reducidos al abrirse la gasolinera de la sociedad del Sr. Jose Ramón , cuya licencia concedida se anuló, por resoluciones de la jurisdicción contenciosa administrativa, si bien ignoramos el carácter firme de las mismas. No sabemos en qué consiste el daño moral de la marca ESTACIÓN DE SERVICIOS SANTA MARTA se afirma sufrió. Y si éstos hechos constitutivos para la pretensión actora no se probaron durante la sustanciación del proceso, ni se intentó su cuantificación, no cabe fijarlos en ejecución de sentencia, con desviación indebida de la fase declarativa al proceso de ejecución, y sin que, tampoco, se hayan fijado en la demanda las bases para determinar la indemnización señalada, que no cabe reconducir a una fijación de las mismas por un perito judicial en fase de ejecución con una indeterminación en el fallo del título ejecutivo.

QUINTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronuncio, mando y firmo.

En A Coruña, a 5 de noviembre de 2010.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico