Sentencia Civil Nº 483/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 698/2009 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 483

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 698/2009

JUICIO Nº 1005/2006

En la Ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso IBERDROLA INMOBILIARIA S.A., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador Dª. BERTA RODRIGUEZ ROBLEDO y defendida por el Letrado Dª. INES ATENCIA ROBLEDO. Es parte recurrida Amparo y Jesús , que están representados por el Procurador Dª. CECILIA MOLINA PEREZ y defendidos por el Letrado D. FRANCISCO J. FERNANDEZ ZURITA, que en la instancia han litigado como partes demandantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19.02.09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Jesús y doña Amparo frente a la entidad mercantil Iberdrola Inmobiliaria, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a la a la entidad mercantil Iberdrola Inmobiliaria, S.A. a pagar a don Jesús y doña Amparo la suma de trescientos treinta y un mil quinientos sesenta y nueve euros con ochenta y tres céntimos, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda y aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ésta instancia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24.06.10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Jesús y doña Amparo , una dualidad de acciones personales, derivadas del contrato de compraventa de vivienda en construcción concertado en su día entre aquellos y la entidad mercantil demandada, Iberdrola Inmobiliaria, S.A., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, cuales son:

1.- Una acción de exigencia de responsabilidad civil contractual por la culpa o negligencia frente a la entidad mercantil demandada, con fundamento en el art. 1.101 del Código Civil . La pretensión se concreta en la reclamación de los perjuicios causados a los compradores por la mora de la vendedora en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda comprada en el tiempo establecido en el contrato. Los perjuicios consisten en el precio del alquiler de una vivienda, durante el período de tiempo en que los demandantes no han podido disponer de la que habían comprado a la demandada (46.130,37 euros), y los daños morales causados por la demora (30.000 euros).

2.- Una acción de exigencia de responsabilidad civil contractual dirigida a la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la vendedora de la obligación de entrega de la vivienda en las condiciones establecidas en el contrato. Los perjuicios se traducen en el importe correspondiente a la diferencia de calidades y a la reparación de las deficiencias constructivas existentes en la vivienda objeto de la compraventa (257.233,17 euros).

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, acogiendo íntegramente las pretensiones sobre la indemnización por mora y por las deficiencias constructivas y diferencia de calidades de la vivienda objeto de la compraventa, rechazando la reclamación por el concepto de daños morales y por el importe de los honorarios del perito autor del informe pericial aportado con la demanda; sin expresa imposición de costas.

Contra la expresada resolución se alza la demandada por medio del presente recurso de apelación, alegando como motivos una errónea valoración y apreciación de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, aplicado a cada uno de los pronunciamientos condenatorios, así como la preferencia de la reparación in natura.

Procediendo el examen separado de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba en cuanto al pretendido retraso en la entrega de la vivienda y determinación de la indemnización por este concepto.

Inicialmente, ha de destacarse que estamos ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa (art. 5 Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas). Dicha obligación, además, se encuentra íntimamente conectada con la previa efectividad de la obligación de la promotora vendedora de culminar la obra de construcción de la vivienda en el plazo fijado en el contrato, estando esta última obligación necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora. De lo que se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de una vivienda en construcción puede usarla para sí o disfrutar de la misma, percibiendo los rendimientos derivados de su alquiler a terceros, es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a la parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en cada caso; formando parte de la oferta comercial de la promotora vendedora.

Las previsiones contractuales sobre entrega de la vivienda objeto de la compraventa se estipulan en la cláusula decimoquinta del contrato, en los siguientes términos:. Las obras ya están iniciadas y está prevista su finalización para el 30 de Junio del 2.001. Es esta fecha será solicitada la Licencia de 1ª Ocupación y la vivienda será entregada a la parte COMPRADORA en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa, y siempre que la COMPRADORA haya cumplido la totalidad de las obligaciones que le incumben (documental, contrato de compraventa).

La existencia de un retraso en la entrega de la vivienda de litis es un hecho objetivamente incontrovertible, si se tienen en cuenta las previsiones contractuales sobre este punto y la realidad de las cosas. Consta que: a) la obra finalizó en fecha 4 de febrero de 2002; b) la licencia de primera ocupación se solicitó en fecha 19 de marzo de 2002, siendo otorgada y expedida el día 3 de febrero de 2004; c) la escritura pública de compraventa se otorgó en fecha 13 de junio de 2005.

La parte apelante suscita dos cuestiones: cuales la imputación de ese retraso a la promotora demandada y, en todo caso, el cómputo del retraso, con la correlativa cuantificación de los perjuicios derivados del mismo. Así:

1.- Imputación del retraso.

La apelante niega su responsabilidad por la demora en la entrega de la vivienda, alegando la existencia de circunstancias que justifican tanto el retraso en la ejecución de las obras (deficiencia del personal de la constructora, problemas en la ejecución de los movimientos de tierras, exigencias urbanísticas del Ayuntamiento, lluvias...) como la dilación de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga en la expedición de la licencia de primera ocupación (exigencia de obras de urbanización y gestiones e infraestructuras para el suministro de agua potable, entre otras). Circunstancias que han determinado la demora en el otorgamiento de la escritura de compraventa.

Dada la doble condición de promotora y vendedora concurrente en la mercantil demandada, ésta ha de responder por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas como tal promotora-vendedora con relación a las obras de construcción de la vivienda objeto de la compraventa, esencialmente la conclusión de las obras en un determinado plazo (30 de Junio del 2.001), y con relación a la oportuna entrega de la vivienda construida. De ahí que la prolongación de la terminación de las obras mas allá del tiempo pactado, y la consiguiente demora en la entrega de la vivienda constituirá a aquélla en mora, sujetándola a la indemnización de daños y perjuicios; ello con la única excepción de que en la conclusión de las obras hubiesen concurrido circunstancias de fuerza mayor, o en la entrega de la vivienda hubiese mediado justa causa de retraso o incumplimiento contractual del comprador.

Esta Sala asume plenamente las consideraciones del Juzgador a quo en el sentido de no ser admisibles las circunstancias alegadas por la demandada como justificativas de la demora en la conclusión de las obras y en la entrega de la vivienda, con pretendida finalidad exoneradora de su responsabilidad contractual, entendiendo que todas las cuestiones aducidas pudieron y debieron ser previstas por la promotora antes de comprometerse a una fecha de finalización de las obras. En todo caso, estamos ante unas vicisitudes que afectan al proceso de construcción de una vivienda, conectadas directamente con la actividad mercantil de la promotora y cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas sin más al ámbito del contrato de compraventa, en perjuicio de los compradores.

Las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan las anteriores consideraciones.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta un dato esencial: la pretensión indemnizatoria por mora no atiende tanto al momento de la entrega material de la vivienda objeto del contrato de compraventa (lo que se entiende producido con el otorgamiento de la escritura pública, ex art. 1.462.2º CC ) sino, esencialmente, al momento en el que los compradores pueden hacer efectivo su derecho de uso y disfrute de la vivienda, como corolario de su derecho de propiedad, lo que se ha demorado como consecuencia de las deficiencias existentes en la vivienda que, si no imposible, si hacen extremadamente dificultosa e incomoda la ocupación de la vivienda; difiriendo su adecuado uso y disfrute hasta la subsanación de tales deficiencias.

2.- Cómputo de la mora en la obligación de entrega de la vivienda.

Por lo que respecta al cómputo del retraso en la entrega de la vivienda imputable a la parte promotora-vendedora, ha de acudirse a los parámetros establecidos en el contrato. Así:

2.1.- El día inicial ha de ser situado en la fecha de vencimiento de la obligación de entrega de la vivienda, situado en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación.

Esta Sala no comparte el criterio del Juzgador a quo de establecer el día inicial de la mora en el 30 de septiembre de 2001, sin tener en cuenta el tiempo necesario para la obtención de la licencia de primera ocupación, que esta Sala, para el caso de que la solicitud de licencia administrativa reúna todos los requisitos legales, estima prudencialmente en un mes. Lo que lleva a situar el inicio del la situación de mora en la entrega de la vivienda en el día 30 de octubre de 2001.

2.2.- El día final se mantiene abierto, al alegarse por la parte actora la imposibilidad de ocupación de la vivienda a causa de las deficiencias constructivas y de calidad detectadas en la misma; si bien la pretensión indemnizatoria por mora en la entrega viene referida hasta el mes de octubre de 2006 (escrito de ampliación de la demanda); lo que ha sido acogido en la sentencia apelada.

Esta Sala no comparte el criterio antes expuesto.

De lo actuado en el proceso se desprende lo siguiente: a) los compradores, tras el otorgamiento de la escritura de compraventa (13/06/05), dirigieron carta a la mercantil Iberdrola Inmobiliaria, S.A. (09/08/05) adjuntando un exhaustivo listado de las diferencias de calidades y de las deficiencias constructivas detectadas en la vivienda, a fin de obtener su subsanación (documental, f. 86); b) la anterior comunicación fue contestada por la mercantil promotora vendedora en fecha 14/09/05, dando respuesta a cada una de las deficiencias denunciadas por los compradores, expresando el acuerdo con la empresa constructora para la ejecución de los trabajos de reparación en el plazo de noventa días hábiles (documental, f. 88); c) la oferta de la promotora vendedora fue reiterada por carta de fecha 24/10/05 (documental, f. 92); d) los compradores encargan la emisión de un informe pericial sobre los daños, cuya reparación asciende a la cantidad de 285.439,46 (el precio de compra de la vivienda era de 257.233,17 euros), requiriendo a la promotora a su pago, haciendo extensivo el requerimiento a los daños morales y a la indemnización por el retraso en la entrega (documental, folios 267 y 271); y e) en fecha 04/05/06, la mercantil Iberdrola Inmobiliaria, S.A. reitera su disposición a la subsanación de las deficiencias constructivas de la vivienda (documental, f. 279 ).

Lo expuesto pone de manifiesto, por lo que respecta a las deficiencias constructivas de la vivienda, la disposición de la mercantil promotora vendedora a proceder a la subsanación de la práctica totalidad de las mismas, lo que habría permitido la posterior ocupación de la vivienda por sus propietarios. A juicio de esta Sala no se ha justificado el motivo del cambio de actitud de los compradores que, de una inicial pretensión dirigida a obtener la reparación de las deficiencias de la vivienda, pasaron a solicitar el equivalente pecuniario de tal reparación; al no encontrarse justificación en la respuesta de la promotora vendedora (calificada incomprensiblemente por los apelados como un brindis al sol); contestando los compradores a la oferta de la promotora con una reclamación dineraria, a todas luces excesiva y desproporcionada (basta con constatar que el importe de la reparación de las deficiencias de la vivienda supera su precio de compra), que hacía inviable su aceptación. Considerándose que la parte compradora no agotó la posibilidad que se le ofrecía en orden a la reparación de su vivienda, lo que habría permitido su subsiguiente ocupación.

Por todo lo que se fija el día final de la situación de retraso en la entrega de la vivienda imputable a la demandada en el día primero de enero de 2006, momento en que normalmente habrían concluido los trabajos de reparación ofrecidos por la promotora vendedora.

3.- Cuantificación de los perjuicios por mora en la entrega de la vivienda.

Tras lo expuesto, habiéndose establecido que la situación de retraso culpable en la entrega de la vivienda se extiende desde el mes de noviembre de 2001 hasta el mes de diciembre de 2005, ambos incluidos, se llega a la determinación de los perjuicios correspondientes a dicha demora en la cantidad de 37.638,03 euros, con base en la relación de pagos de las mensualidades de renta acompañada con la demanda (f.254).

Por lo que procede el acogimiento parcial del primer motivo del recurso, en los términos expuestos.

TERCERO.- Del error en la valoración de la prueba en cuanto a la indemnización establecida por reparación de deficiencias, anomalías y discrepancias entre la obra ejecutada y la memoria de calidades.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- La pretensión actora se sustenta en la existencia de determinados defectos constructivos y diferencia de calidades existentes en la vivienda de su propiedad. La parte apelante no discute la existencia de todas las referidas deficiencias y, especialmente, su valoración económica. Estamos ante una controversia cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la construcción, que por su carácter extrajurídico escapan del ámbito de conocimiento naturalmente exigible al Juzgador; lo que impone a las partes litigantes que, a fin de cumplir con la actividad probatoria que les viene impuesta, deban acudir al dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, aportando los informes con su escrito de alegaciones, o solicitando la práctica de prueba pericial judicial; ello al amparo de lo previsto en el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, la parte demandante ha aportado con su demanda un informe pericial, emitido por el Arquitecto Técnico don Ángel que arroja una valoración de 285.439 euros (f. 94). La parte demandada ha presentado un informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico don Benedicto , que establece una valoración de 37.019,32 euros (f. 385). Además, la misma demandada presentó previamente, con el escrito de contestación a la demanda, un presupuesto, emitido por la empresa mercantil Rebollo Construcciones y Reformas, S.L., en el que se valora la reparación de todas las deficiencias constructivas referidas en el informe de la actora, por importe de 120.466,24 euros (f. 360). Los informes periciales han sido ratificados y aclarados en el acto del juicio.

La jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 .

Es a la vista de las actuaciones practicadas en el proceso, a la luz de las anteriores consideraciones, que ha de examinarse la corrección de la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo, para comprobar si la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las alegaciones contrarias de la parte apelante, o si se aprecia error en dicha actividad valorativa.

2.- El núcleo de la decisión del Juzgador a quo radica en la desvalorización que se hace de la prueba pericial aportada por la demandada, en beneficio del informe pericial emitido por el perito de la parte actora, por entender que las soluciones propuestas por éste último, así como su cuantificación económica, son las que se corresponden con una vivienda nueva y catalogada como de lujo, no estando obligado los compradores a recibir una vivienda con unas reparaciones que en unos casos ni estética ni constructivamente son aceptables (fachadas, solería carpintería, etc), y en otras suponen un cambio y merma de calidades (mármol por parquet) o una modificación del proyecto que implica un perjuicio estético (muros de hormigón armado por un muro ecológico y otro gunitado)- Fundamento de Derecho Segundo)-.

Este juicio desvalorativo del Juzgador a quo no es compartido por esta Sala, que no lo considera suficientemente fundado.

Así, esta Sala parte de la premisa de hallarnos ante dos informes periciales sobre la misma materia, con resultados absolutamente dispares, emitidos ambos por personas con la cualificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia en cuestión. Lo que introduce una dificultad añadida a la hora de resolver sobre la cuestión controvertida en el proceso; imponiendo al tribunal la valoración jurídica del material probatorio, como medio para la decisión de la controversia.

En este orden de cosas, esta Sala constata un dato que pone de manifiesto la excesiva valoración realizada en el informe de la parte actora: el importe de la reparación de las deficiencias constructivas supera el precio de compra de la vivienda. Examinando este informe, en relación con los restantes medios de prueba, esta Sala muestra su disconformidad con el mismo en algunos aspectos, cuales son:

2.1.- Con carácter general, se establece un presupuesto de todo punto incompleto, al establecerse una valoración económica alzada de cada uno de los elementos, sin incluir mediciones ni descomposición de los precios en las correspondientes subpartidas o conceptos (material y mano de obra), ello en contraposición con el informe de la parte demandada, que contiene mediciones y precios descompuestos en cada caso. Lo que impide el control de la corrección de los precios establecidos en el informe de la actora.

2.2.- Lo propio se constata respecto de algunas concretas partidas del informe de la parte actora, precisamente aquellas de mayor valoración. Así:

2.2.1. Carpintería de aluminio (pag. 98 del informe del perito Sr. Ángel ): se detectan fallos en uniones y sellados; se aportan doce fotografías, si bien varias de ellas se refieren al mismo elemento. La solución que propone el perito no es la subsanación de las deficiencias, sino la reposición total de toda la carpintería de aluminio de la vivienda, por un importe global de 21.460 euros, IVA incluido.

Esta Sala considera que el informe del perito Sr. Benedicto es más correcto y la solución que propone (reparación, no sustitución) se acomoda mejor a la entidad de las deficiencias. Estándose, pues, al importe que fija dicho informe, 1.196,47 euros, sin inclusión del IVA (que se aplicará sobre la cifra final).

2.2.2.- Muro ecológico (pag. 136 del informe): se denuncia mala calidad y solución para la contención de tierras. Ejecución de muro ecológico inacabado en el desnivel existente entre planta garaje-baja en el lindero derecho. El resto de contenciones de tierras se han ejecutado con muro de hormigón proyectado sobre malla de gallinero; el hormigón se está desprendiendo. La solución propuesta es el desmontaje del muro ecológico la retirada del hormigón proyectado, con ejecución de muro de hormigón, por un importe global de 35.960 euros, IVA incluido.

Esta Sala considera que las deficiencias antes referidas no se encuentran debidamente razonadas ni justificadas, aceptándose el criterio del perito de la demandada, y las manifestaciones del Arquitecto Superior autor del proyecto y director de la obra, don Pedro Iraburu, en el sentido de que lo ejecutado no representa alteración del proyecto arquitectónico ni comporta peligro o perjuicio para la edificación.

2.2.3- Pared exterior de ladrillo blanco (pag. 88 del informe): se denuncia deficiencias de planeidad horizontal y vertical, así como defectuoso tratamiento de las juntas. La solución propuesta es la demolición de la fachada de la vivienda y su reposición, lo que se valora de forma alzada en 104.574 euros, IVA incluido.

Esta Sala comparte el criterio del perito Sr. Benedicto acerca de que la fachada de la vivienda presenta diversas patologías, que son exhaustivamente descritas y documentadas en dicho informe, que son susceptibles de reparación, y que no imponen la demolición y sustitución de la fachada. Sin que se adviertan unas deficiencias de planeidad de la entidad expresada por el perito Sr. Ángel .

2.2.4.- Adecuación a lo comprometido en la memoria de calidades no valorado con antelación: esta partida, sin más especificaciones, es valorada por importe de 14.020 euros, IVA incluido.

3.- Lo expuesto lleva a esta Sala a las siguientes conclusiones:

3.1.- Por lo que respecta a la determinación de las deficiencias existentes en la vivienda de los demandantes, ha de tenerse en cuenta, con carácter general, el informe pericial del Sr. Ángel , habida cuenta que, en su mayor parte, resulta coincidente con aquellas deficiencias que fueron denunciadas por los compradores a la vendedora tras el otorgamiento de la escritura de compraventa, y que fueron aceptadas por la vendedora. Ello con la excepción de la deficiencia referida a los muros de contención de tierras, por los motivos antes expuestos.

3.2.- En cuanto a la valoración de las deficiencias, esta Sala considera que, ante la absoluta disparidad de los informes periciales de las partes sobre este punto, ha de acudirse a un elemento probatorio alternativo: el presupuesto emitido por la empresa mercantil Rebollo Construcciones y Reformas, S.L., en el que se valora la reparación de todas las deficiencias constructivas referidas en el informe de la actora, por un importe intermedio entre los informes periciales de parte. Ello con las siguientes correcciones:

- la valoración de la partida sobre las deficiencias en carpintería metálica no puede ser tenida en cuenta, porque se refiere a la valoración de la sustitución de toda la carpintería, siendo lo procedente la reparación de los defectos; por lo que ha de acudirse a la valoración de esta partida en el informe de la demandada, por importe de 1.196,47 euros, sin inclusión del IVA (se aplica sobre la cifra definitiva); importe que sustituye al de 14.414,20 euros (sin IVA) expresado en el presupuesto y descartado por las razones antes expresadas.

- el presupuesto ha de ser incrementado con el 16% en concepto de IVA, el 6,5% en concepto de licencia municipal de obra y el 12% en concepto de honorarios de Dirección de Obra.

Por todo lo que se determina el importe de la reparación de las deficiencias de la vivienda de los demandantes en la cantidad de 144.249,24 euros (120.466,24-14.414,20+1.196,47+16%+6.5%+12%).

Acogiéndose parcialmente este segundo motivo del recurso, en los términos expuestos.

CUARTO.- Sobre la preferente reparación in natura.

Esta Sala comparte, sobre este punto, las consideraciones jurídicas reflejadas en la sentencia apelada, sustentadas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo; consideraciones que no han sido desvirtuadas por la parte apelada y que se dan aquí por reproducidas.

Lo que determina el rechazo de este postrer motivo del recurso.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia apelada en los términos que han quedado expresados, reduciéndose el importe de la condena de la demandada, que queda establecido en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UNA MIL CIENTO OCHOCIENTOA OCHENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (181.887,27), con mantenimiento del resto de pronunciamientos en materia de intereses y de costas.

La parcialidad de la estimación del recurso comporta la no expresa imposición de las costas de esta alzada, por aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil demandada, Iberdrola Inmobiliaria, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 13 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 1.005/06 , promovidos en virtud de demanda formulada por don Jesús y doña Amparo , de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de reducirse el importe de la condena de la demandada, que queda establecido en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UNA MIL CIENTO OCHOCIENTOA OCHENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (181.887,27), con mantenimiento del resto de pronunciamientos en materia de intereses y de costas de la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.