Sentencia Civil Nº 483/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 340/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MALAGA

JUICIO DE MENORES Nº 1096 DE 2009

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº340 DE 2010

SENTENCIA Nº 483/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores nº 1096 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº CINCO de Málaga, seguidos a instancia de D. Jose Carlos , representado en el recurso por la Procuradora Dña. Carmen María Chaparro Roji y defendido por el Letrado D. Roberto Ramón García Alfonso, contra Dña. Tomasa , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Celia del Río Belmonte y defendida por la Letrada Dña. María José Ramos Ruiz pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil nueve en el juicio de menores del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D/ Jose Carlos contra D/ª Tomasa , y estimar tambien parcialmente la demanda presentada por D/ª Tomasa contra D/. Jose Carlos en los autos acumulados nº 1123/2009 y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de los hijos comunes las medidas siguientes:

Primera.- La guarda y custodia del hijo menor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda - Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el hijo menor el siguiente:

a) Hasta que el menor cumpla un año todos los miercoles y sábados de 4'30 a 8 de la tarde.

b) Desde que cumpla un año hasta los dos años y medio, el horario del sábado se ampliará de 11 a 20 horas.

c) Entre los dos años y medio y los tres años, además de todos los miercoles en el horario señalado, los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo.

d) A partir de los tres años:

- El padre podrá tener en su compañía al hijo menor un fin de semana de cada dos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo.

- La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos:

1.- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

2.- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 hora.

3.- Verano. Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 20 horas del 15 de julio; desde las 20 horas del 31 de julio a las 20 horas de 15 de agosto.Segundo periodo desde las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 31 de julio y desde las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El menor se recogerá y entregará en el domicilio habitual del menor.

Tercera .- .- Se fija como pensión alimenticia a favor del menor y con cargo al padre la cantidad mensual de 300 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro progenitor designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el único objeto de este recurso la cuantía de la pensión alimenticia que se ha fijado a cargo del padre y a favor del menor, que la sentencia apelada establece en 300 euros mensuales, alzándose contra ello el obligado a prestarla que solicita se fije en 150 euros mensuales, alegando que no pretende sustituir el criterio del juez por el suyo propio, pero que los razonamientos de la resolución recurrida se basan en simples presunciones que atribuyan al padre una capacidad económica de la que carece, olvidando que se encuentra en situación de desempleo, que tiene otras obligaciones económicas, y que la afirmación de que la pensión establecida es mínima, vacía de contenido lo que dispone el artículo 146 del Código Civil .

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de primera instancia, entendiéndose en ese sentido que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, pues siendo la obligación de alimentos común a ambos progenitores y no siendo mejor la situación económica de la madre que la del padre, al verse compelida aquella a cubrir diariamente las necesidades del menor al convivir con ella, incluso con su propia privación y sacrificio, no parece excesiva la contribución del padre con 300 euros mensuales, y eso así lo parece entender el propio apelante que en su demanda ofrecía espontáneamente la cifra de 220 euros, cambiando en poco más de un mes de opinión y rebajando a 150 su propuesta cuando conoce que su contraparte le pide para el niño 350 euros por el mismo concepto, lo que puede entenderse como una maniobra para posicionarse en el debate litigioso más que una verdadera imposibilidad de una persona joven, 30 años de edad, sin ningún tipo de problema que reste su capacidad laboral para algo tan esencial como la de contribuir con los medios esenciales para dar de comer a su hijo, y eso se debe incentivar a extremar su diligencia para desarrollar cualquier trabajo, aunque no sea el que pudiera considerar más adecuado a sus aptitudes, para que su descendiente no padezca privaciones que inevitablemente sobrevendrían de no hacerse cargo de tan prudente y absolutamente indispensable cantidad fijada para los alimentos del menor.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Carmen María Chaparro Roji en nombre y representación de D. Jose Carlos , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintisiete de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga en el Juicio de Menores nº 1096 de 2009, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.