Sentencia Civil Nº 483/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5172/2008 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA 00483/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600911

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005172 /2008

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000126 /2008

APELANTE: Antonia

Procurador/a: CARMEN HERMIDA PORTELA

Letrado/a: MARIA SOFIA PEREIRA SABORIDO

APELADO/A: Genoveva

Procurador/a: Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Letrado/a: DAVID ROSENDO FERRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; D.JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 483/10

En Vigo, a quince de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de Juicio Verbal posesorio número 126 /2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5172 /2008, en los que es parte apelante-demandado: Dª Antonia , representada por la procuradora doña Carmen Hermida Portela y asistida de la Letrada doña Sofía Pereira Saborido; y, apelada-demandante: Dª Genoveva , D. Marino y Dª Ángela , representados por la procuradora doña Auxiliadora Ruiz Sánchez y asistidos del letrado don David Rosendo Ferro.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Redondela, con fecha 18 de junio de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena Salgado Tejido, en nombre y representación de Dña Ángela , actuando en nombre de sus padres Dª Genoveva y D. Marino , contra Dª Antonia , declarando haber lugar a dejar sin efecto la pérdida de posesión de los actores, debiendo por ello condenar a Dª Antonia a destituir la ventana a la situación anterior al despojo sufrido.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador don Bernardo Alfaya González, en nombre y representación de DOÑA Antonia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15 de julio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho que nos ocupa y que motiva el ejercicio de la acción sumaria de protección de la posesión tiene algo de insólito. Los demandantes son propietarios de una casa en una de cuyas paredes hay una ventana que abre y mira hacia la propiedad de la demandada. Esta ha colocado una verja delante de esa ventana que impide su apertura; posteriormente coloca una persiana y una especie de cortina sobre la reja; la suma de tales aditamentos supone que los demandantes ni abren la ventana ni por ella reciben luz, o, si cabe, la reciben a voluntad de la demandada pues en su mano está la posibilidad de correr la cortina o levantar la persiana.

Frente a esta acción, no negada, sino expresamente admitida por la propia demandada, esta arguye en defensa de su acción que los demandantes no son poseedores, pues la ventana no es sino mero acto tolerado (art. 444 CC ).

SEGUNDO.- Aunque el Estado quiere el logro de una paz basada en la justicia y tal es, a la postre, el objetivo del proceso declarativo, en ocasiones el legislador ha entendido que, por razones de urgencia y seguridad, debe primar y permitirse la anticipación de otro objetivo diverso, no exactamente igual al de la paz justa; se trata de una paz jurídica, inmediata, que respete la apariencia de las situaciones de hecho preexistentes, pues la apariencia se hace también merecedora de la protección del ordenamiento jurídico frente a ataques unilaterales de particulares que por su propia autoridad quieren hacer prevalecer su voluntad, modo de resolver conflictos entre particulares que desde antiguo ha estado proscrito, salvo en las situaciones extremas que configuran las causas de justificación. Para la satisfacción de este objetivo arbitra el legislador un procedimiento específico, sumario, con limitación de cognitio y sin efecto de cosa juzgada, cuya finalidad primordial es la de proporcionar una vía rápida de protección del mero hecho de la posesión, sin desviación alguna al conocimiento y decisión de cuestiones relativas a los derechos de las partes, lo que habrá de quedar para el eventual proceso declarativo.

No le es dado al particular recurrir unilateralmente a las vías de hecho para imponer lo que estima es su derecho; quien pretenda la alteración de una situación de hecho preexistente, que pueda ser apariencia de un derecho -exista este o no- deberá ejercitarlo con respeto al orden jurídico establecido. Dicho de otro modo, quien quiera actuar en contra de la apariencia deberá acudir a los mecanismos que el Estado proporciona, mas no a su propia y sola autoridad, que sin el respaldo del Derecho deviene en ilegítima. En suma, y como ha señalado autorizada doctrina, el ataque y la prueba en contrario de la apariencia, solo son permisibles mediante el proceso.

TERCERO.- Como hemos adelantado, el argumento defensivo de la demandada se basa en la afirmación de que el acto no es propiamente posesorio, sino de mera tolerancia, de suerte que el status de los demandantes es producto de un gesto de tolerancia de la demandada, de mera permisión, insuficiente para generar una posesión susceptible de protección posesoria.

La apreciación de un estado de pura y simple tolerancia es una cuestión de hecho, normalmente basada en actitudes o pactos del tolerante y del poseedor, cuya valoración requiere del conocimiento de datos concretos que permitan sentar esa conclusión; no basta con la mera afirmación, sino que es preciso conocer en qué manera y circunstancias nace el acto posesorio; ninguna prueba en tal sentido se ha practicado en el acto del juicio, por lo que el argumento de la defensa quedaría sin sustento probatorio alguno.

Pero no solo no se ha practicado prueba al respecto, sino que hay elementos de juicio suficientes para llegar a una conclusión justamente contraria. Cuando hablamos de actos tolerados entendemos por tales los ocasionales, esporádicos, basados en actitudes de condescendencia por razones de cortesía, buena vecindad o amistad. Pero esta idea es incompatible con situaciones de prolongada proyección temporal, que con el transcurso del tiempo van adquiriendo cierta consistencia o consolidación. Una situación de hecho mantenida durante años, de modo persistente, difícilmente puede valorarse como mera condescendencia de aquel al que tal estado de cosas indefectiblemente perjudica en la medida que ese estado de cosas va conformando una apariencia de derecho.

Pues bien, según los demandantes, la ventana existe desde hace treinta años; la demandada dice que es menos tiempo, sobre quince. En uno u otro caso, estamos ante un lapso de tiempo realmente importante, suficiente como para entender que no está sustentado en una mera condescendencia de la demandada, a menos que destruya tal presunción mediante prueba suficiente, cosa que, como hemos visto, no existe.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Antonia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos Juicio Verbal número 126/08 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Redondela , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.